LIVRE I. TITRE IX. PART. I. CHAP. II

Il en était ainsi de la garde noble [Nouveau Denizart, t. IX, r Garde noble, § 6, n» 1).

Il importe seulement que le père ou la mère, lorsqu'il veut en effet renoncer à l'usufruit légal, ne fasse aucun acte, d'où l'on pourrait conclure qu'il l'a accepté.

Car nous verrons que son acceptation une fois faite pourrait produire irréparablement contre lui des effets importants ; irréparablement, dis-je, de telle sorte que la renonciation qu'il ferait ensuite à l'usufruit légal, après l'avoir accepté d'abord, n'aurait d'effet que pour l'avenir [infra, n° 590).

489. — Le Code Napoléon n'a pas réglé la forme de cette renonciation.

Duranton enseigne qu'elle pourrait être faite par une déclaration formelle que le père ou la mère passerait devant un notaire ou devant un conseil de famille (t. III, n^'AOS).

Tel est aussi mon sentiment.

J'ajoute pourtant que je conseillerais au père ou à la mère de faire cette renonciation d'une manière en quelque sorte contradictoire avec les représentants de l'enfant plutôt que par une déclaration purement unilatérale devant notaire. Si, par exemple, le mariage était dissous, le survivant ferait bien de notifier sa renonciation au tuteur, s'il ne l'était pas lui-même, ou s'il l'était, au subrogé tuteur.

490 — Nos anciens auteurs enseignaient généralement que :

« Si les époux, par leur contrat de mariage, sont convenus que le survivant ne pourra point prétendre la garde de leurs enfants mineurs, il faut s'en tenir à la clause,... » (Nouveau Demzart, t. IX, v° Garde noble, § 9, n** 9; ajout. Pothier, de la Garde noble, sect. ii, § 1).

Et cette doctrine a été soutenue sous l'empire du Code Napoléon, relativement à l'usufruit paternel. - Zachariae et ses savants annotateurs, MM. Aubry et

Rau, enseignent en effet que les futurs époux peuvent, par leur contrat de mariage, renoncer à l'usufruit légal sur les biens de leurs enfants (t. II[, p. 401 , note 3).

On peut, en faveur de cette doctrine, raisonner ainsi :

Les père et mère peuvent renoncer à l'usufruit légal lorsqu'il est déjà ouvert; et, pour que leur renonciation anticipée fût défendue, il faudrait qu'elle fût contraire à l'ordre public ou à quelque disposition prohibitive de la loi.

L'ordre public?

En quoi donc serait-il blessé par une clause qui favorise l'avantage pécuniaire des enfants sans diminuer les droits de la puissance paternelle sur leur personne?

Les dispositions prohibitives de la loi ?

Elles ne s'y opposent pas davantage.

En effet, l'article 1388 qui, précisément, prohibe certaiijes clauses ou renonciations dans les contrats de maîiage, se compose de deux parties qui ne peuvent, ni l'une ni l'autre, s'appliquer à la clause qui nous occupe.

Dans sa première partie, l'article 1388 défend de déroger aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ou qui appartiennent au mari comme chef; or, l'usufruit légal ne rentre pas dans les droits sur la personne des enfants.

Dans sa seconde partie, l'article 1388 défend de renorcer aux droits conférés au survivant des époux par le titre de la Puissance palemclle, et par le titre de la Mino- -rité^ de la Tutelle et de V Émancipation^ or, l'usufruit légal ne rentre pas son plus dans les droits accordés au «urvivant, puisqu'il s'exerce pendant le mariage.

Donc, l'article 1388 ne défend pas la renonciation à cet ui-u fruit.

4191. — Je crois au contraire qu'il la défend, (t qu'il a voulu en effet la défendre, et qu'il a eu en cela, parfaitement raison :