LIVRE ni. TITRE H. PART. I. CHAP. I

ses intentions ; donc, il a eu en vue l'hypothèse où Primus mourrait, après lui, sans laisser d'enfants ; et par conséquent, il a fait une substitution fidéicommissaire.

Cette conclusion toutefois nous paraîtrait trop absolue. Après tout; le testateur a pu prévoir le cas où Primus et même aussi ses enfants viendraient à mourir avant lui ; et comme rien^ nous le supposons, dans la disposition elle-même, ne prouve le contraire, nous serions porté à ne voir, en général et sauf les circonstances particulières du fait, dans une telle clause, qu'une simple substitution vulgaire (comp. Cass., 11 juillet 1817, Masiieurat, Sirey, 1 81 8, 1, 294 ; Cass. , 1 0 janvier. -1 821 , Maret, Sirey, 1 821 , I, 384; Cass., 29 fév. 1864, Chaigneau, Dev., 1864,1, 467; Zachariœ, Aubry et Rau, t. VI, p. 20; Massé et Vergé, t. III, p. 183 ; Troplong, 1. 1, n" 123).

164. — Autre hypothèse, qui se présentait autrefois fréquemment, et qui pourrait se présenter encore.

Une libéralité a été faite à Primus et à ses enfants nés et à naître,

Est-ce là une libéralité faite conjointement, que Primus et ses enfants doivent recueillir en même temps, ordine conjunctivo seu simuUaneo?

N'est-ce pas plutôt une double libéralité faite à Primus d'abord, et après lui, à ses enfants, ordine successivo, c'est-à-dire une substitution fidéicommissaire?

Nos anciens auteurs ne voyaient, en général, qu'une libéralité faite conjointement dans celle qui s'adressait à une personne et à ses enfants (comp. Thévenot, n*' 202). ^ Mais lorsque la libéralité était faite à une personne et à ses enfants nés et à naître^ ils distinguaient :

Etait-ce une donation entre- vifs? cette clause formait

une substitution en ce qui concerne les enfants à naître;

car, disait Thévenot, le père étant saisi par la donation

et les enfants à naître ne pouvant pas l'être, il en résulte

;| nécessairement l'ordre successif (n" 206).

S'agissait-il d'un testament ? on reconnaissait généra-

lement qu'il y avait legs conjoint entre le père et les enfants déjà nés lors du décès du testateur; mais quant aux enfants nés depuis, on ne s'accordait pas : les uns voulant que ces enfants eux-mêmes fussent considérés comme légataires conjoints (Ricard, chap. vm, n° 542; Pothier^, des Substit., sect. n, art. 2) ; les autres, au contraire, voyant en eux des substitués qui devaient seulement venir ordine successivo (Fabre, Cod., liv. VI, tit. viii, définit. 9; Thévenot, n" 208; Furgole, sur VOrdonn, de 1747, tit. X, art. 19).

Que faut-il décider sous notre droit nouveau ?

Il nous semble que la réponse est simple :

S'il s'agit d'une donation entre- vifs, la donation faite à une personne et à ses enfants, sera valable, comme faite conjointement à plusieurs codonataires, en ce qui concerne les enfants déjà nés ou conçus^ pour lesquels elle aura été valablement acceptée; el quant aux enfants non encore conçus au moment de la donation, la donation sera nulle, ou plutôt il n'y aura pas de donation.

S'il s'agit d'un testament, les enfants nés ou conçus au moment du décès du testateur, seront légataires conjoints avec leur père ; et le legs sera nul, ou plutôt il n'y aura pas de legs, en ce qui concerne les enfants qui n'étaient pas encore conçus à ce moment.

Mais pourquoi verrait-on dans l'une ou dans l'autre disposition, une substitution fidéicommissaire ! nous pensons qu'il n'y a rien, ni dans les termes, ni dans la teneur de la disposition elle-même, qui nécessite une telle interprétation (comp. Cass., 7 déc. 1826, Pinatel, Sirey, 1827, I, 223; Duranton, t. Vlll, n°' 52, 53 ; Rolland de Villarges, n^MSI et 189 ; Coin-Delisle, art. 896; n° 48 ; Troplong, t. I, n° 113; Devilleneuve^ Observations j loc. infra cit.).

La Cour de Lyon a toutefois rendu une décision contraire (24 août 1855) ; et le pourvoi formé contre son arrêt a été rejeté par la Cour de cassation, en des termes