Biais supposons cette hypothèse

Voilà un testateur qui, après avoir fait des dispositions au profit de Primus et au profit de Secundus, en établissant,, par exemple, entre eux, un droit d'accroissement ou un droit de retour ou toute autre combinaison, ajoute cette clause :

« S'il arrivait, à mon insu, que ces dispositions pussent être considérées comme une substitution, je déclare m'en départir; et pour ce cas, je fais telle ou telle autre disposition, soit au profit de Primus, soit au profit de Secundus, soit au profit de tout autre. »

Une pareille déclaration devrait-elle être assimilée à une clause pénale, et réputée non écrite comme telle?

Duranton l'enseigne (t. VIII, n° 94); et telle est aussi la doctrine de Taulier (t. IV, p. 10) et de MM. Aubry et Rau (sur Zachariœ, t. VI, p. 32, 33; ajout. Cass., 6janv. 1863, Labbey de Punnelay, /. du P., 1863, p. 225; mfra, n" 191 bis).

Nous ne croyons pas que cette doctrine soit exacte :

1° Pourquoi, tout à l'heure, avons-nous déclaré non écrite la clause pénale ? c'est, d'une part, parce qu'elle constitue une sorte de révolte contre la loi, dont elle tend à empêcher l'exécution ; et d'autre part, parce qu'en la maintenant, on s'exposerait soit à violer l'intérêt public, qui s'oppose à l'exécution des substitutions; soit à violer la volonté du testateur, en n'exécutant qu'une partie seulement de la double et indivisible disposition qu'il avait faite ;

Or, ni l'un ni l'autre de ces motifs n'existe ici; d'à-

bor,i, loin d'être en révolte contre la loi, la clause, dont il s'agit maintenant, est, tout au contraire, un acte de déférence et de soumission envers elle ; et ensuite, on peut alors diviser la disposition du testateur sans craindre de violer sa volonté, puisqu'il a lui-même déclaré qu'il voulait qu'elle fût ainsi exécutée, dans le cas où la loi s'opposerait à ce qu'elle le fût tout entière ;

Donc, une clause de ce genre ne saurait être confondue avec une clause pénale.

2° Une solution contraire serait, à notre avis, d'une dureté, ou plutôt d'une violence extrême. On sait cosabien sont souvent délicates et subtiles les nuances, qui séparent la substitution prohibée d'avec certaines autres dispositions permises; et quand un disposant, dans son ignorance de la loi, ou même averti peut-être par des conseils éclairés, des difficultés que sa disposition peut soulever, déclare loyalement qu'il n'entend pas braver la loi, et que si sa disposition ne peut pas valoir telle qu'il l'a faite, il entend la faire autrement, nous croyons qu'il y aurait excès et véritablement tyrannie à déclarer nulle sa disposition, toujours et quand même î

3° Il se peut que la distinction à faire entre la c-lause pénale proprement dite et l'espèce de clause, dont nous nous occupons ici, offre, dans l'application, quelques incertitudes ; et nous convenons qiie certains arrêts (cités infra) paraîtraient ne point avoir suffisamment discerné peut-être l'une d'avec l'autre; mais nous croyons que cette distinction n'en est pas moins réelle et exacte, et qu'elle est aussi susceptible^ en fait, d'être sûrement reconnue (comp., Paris, 3 mars 1820, Sirey 1820, 11, 154; Grenoble, 4 mars 1831 ; Cass., 8 juill. 1834, Simon, D., ^834, 1, 372; Cass., 5 déc. 1865, Bertrand, Dev., 1866, I, 72; Rolland de Villargues n°^ 292 et 340; Coin-Delisle, art. 896, n° 51; Dalloz, Rec. alplu, v° Substit. fidéicom., p. 214, n» 20; Marcadé, art. 896, n° 6; Massé et Vergé sur Zachariœ, t. III, p. 188; Bayle-Mouillard