LIVRE m. TITRE H. PAûT. I. GH-il'. I

a été attaqué pour cause de captation, était l'œuvre da la volonté libre du testateur, la clause pénale devrait être appliquée à l'hériiier, qui aurait succomLé dans sa demande, et qu'il n'en pourrait être arTranchi qu*en réussissant (comp. Gass., 22 déc. 1845, Mounier, D3v,, 1846, I, 5, voy. les conclusions de M. l'avocat général Delangle, h. l ; Orléans 5 févr. 1870, Pinel, Dev., 1870, 1,257.)

Et telle est, en effet, la doctrine, qui nous paraît devoir être admise, lorsqu'il s'agit d'une action en nullité, qui était fondée sur un motif d'ordre public (comp. Aubry et Rau sur Zachariœ, t. VI p. 6).

288. — Bien plus! lorsqu'il s'agit seulement d'une action en nullité fondée sur l'intérêt privé de l'héritier, il n'y a pas à considérer s'il a réussi ou s'il a échoué ; et il suffit, en général, à moins de circonstances particulières, qu'il ait contrevenu à la défense qui lui avait été imposée par le disposant d'attaquer l'acte par lui fait, pour que la clause pénale doive lui être appliquée.

C'est que, alors, comme il ne s'agit que de son intérêt privé, c'est à lui de faire son option comme il l'entendra; et il la fait à ses risques et périls.

Ricard, toutefois, s'exprimait ainsi :

« Il est pourtant véritable que, dans l'événement, nous avons coutume de prendre ces peines écrites dans un testament pour comminatoires ; et on se contente d'adjuger simplement le legs à celui auquel il est fait, sans le profit de la peine » [Loc. supra, n° 1548.)

Nous ne voudrions pas avancer une telle proposition ; et nous pensons, au contraire, que le 'profit de la peine doit être adjugé, lorsque l'héritier a manqué à la condition, que le testateur lui avait imposée de ne pas attaquer son testament ; rien n'empêchant, disait Ricard luimême (n" 1547), que les volontés licites des testateurs soient défendues par des conditions nénales obligatoires.

Seulement, il y a lieu d'examiner, en fait, dans quels cas le légataire aura effectivement manqué à cette condition (comp. Cass., 5 juill. 1847, Florin, Dev., 1847^ l, 839.)

289. — Nous avons constamment supposé, dans ce qui précède, qu'il s'agissait d'une condition ou clause pénale insérée dans un testament.

C'est que, en effet, les mêmes principes ne sauraient être applicables au cas où ces sortes de conditions seraient insérées dans une donation entre-vifs ; car alors, le consentement que le donataire aurait donné à la clause qui lui défendrait d'attaquer, après la mort du donateur, un acte fait par celui-ci, devrait être déclaré nul par un motif particulier, par le motif que l'on ne peut faire aucun pacte sur une succession future (art. 791 ; Ricard, loc. supra, n"' 1552-1555; comp. Paris, 8 avril 1850 , Pardigon, Dev., 1850, II, 305; Cass., 14 juill. 1852, Gladieux, Dev., 1852, I, 749).

290. — Voici encore une condition très-usitée; c'est celle qui consiste à défendre au donataire ou au légataire d'aliéner la chose, qui fait l'objet de la donation ou du legs.

Nous avons déjà examiné dans quel cas une telie défense devrait ou ne devrait pas être considérée comme formant une substitution [supra, n° 147 ; comp. GasSc^ 9 janv. 1872, Pincl, Dev., 1872, I, 107).

291. — Il s'agit maintenant de rechercher, si dans le cas même où elle ne devrait pas être considérée comme une substitution, la condition de ne pas aliéner est licite ou illicite.

Pour soutenir qu'elle doit être, dans tous les cas, sans distinction, regardée comme illicite et réputée non écrite, on pourrait raisonner ainsi :

La condition de ne pas aliéner a nécessairement pour résultat, soit de rendre le bien inaliénable, soit de rendre la personne du donataire ou du légataire incapable de l'aliéner;