LIVRE III. TITRE II. PART. I. CHAP. II
ce principe est appliqué par l'article 902 non-seulement à la capacité de disposer et de recevoir par donation entrevifs, mais aussi à la capacité de disposer et de recevoir par testament.
Il n'y a donc plus lieu d'admettre la différence que l'on faisait autrefois entre la donation entre-vifs, qui étant, disait-on, du droit naturel, pouvait être faite par tous ceux que la loi n'en avait pas déclarés incapables, et le testament, qui étant, au contraire, du droit civil, ne pouvait être fait que par ceux que la loi en avait déclarés capables (comp. Pothier, des Personnes, part. I, tit. ir, sect. II, n" 6; Hilliger sur Doneau, VI, 4, I; Furgole, chap. IV, sect. ii, n° 20).
Cette différence avait pu être exacte chez les Romains, où le testament, considéré comme une sorte de loi, ne pouvait émaner que de ceux auxquels le législateur avait permis de le faire {voy. Inst., liv. II, tit. xii : Quibus non estpermissumfaceretestamentum, et supra, n" 34),
Mais aucun motif ne justifierait ailleurs une telle distinction.
Aussi, dès longtemps, cette doctrine avait soulevé des dissidences parmi les jurisconsultes; et Doneau particulièrement exprimait en termes fort explicites une doctrine toute contraire :
« Omnes testamentum facere possunt qui non prohibentur. » (Loc. supra cit.; voy. aussi Domat. Loisciv., liv. III, sect. II, n" 1 .)
A combien plus forte raison cette doctrine doit-elle être admise sous notre Gode.
Nous devons ajouter pourtant que l'ancienne distinction entre la capacité de disposer et de recevoir par donation entre-vifs et la capacité de disposer et de recevoir par testament, a toujours conservé des partisans; et c'est ainsi que Demante l'a encore reproduite (t. IV, n*" 18 et 18 bis; ajout. Zachariœ, Aubry et Rau, t. I, p. 186).
Mais déjà nous avons entrepris de la combattre {yoy.
notre Traité de la Publication, des effets, et de V application des lois en généra^ etc., n° 243).
Et nous ne pouvons que persister dans le sentiment que nous avons exprimé.
La faculté de disposer par testament est aussi bien, à nos yeux, une conséquence du droit de propriété que la faculté de disposer par donation entre-vifs {supra, n° 4); et nous en trouvons une preuve de plus dans notre article 902, qui proclame, sans distinction entre l'un et l'autre, que la capacité de disposer et de recevoir forme la règle générale et le droit commun.
524. — Toutes personnes, dit notre texte, peuvent disposer et recevoir.
Les femmes, par conséquent, aussi bien que les hommes, comme le disait expressément l'ancienne coutume d'Orléans, dans son article 275 (comp. art. 225, 488, 905, etc.).
Sans excepter non plus les hermaphrodites, ni les eunuques !
Le législateur moderne avait trop de sagesse pour maintenir les incapacités, dont quelques jurisconsultes, autrefois, voulaient frapper cette classe de personnes; et on peut voir, par certains arguments, qu'ils avaient employés, que le bon sens et le bon goiit ne protestaient pas moins que le droit, contre ces sortes d'exclusions (comp. Hilliger surDoneau, VI, 5, note 15; Furgole, des Testam,, chap. iv, sect. i, n" 1 ; \)oij. aussi notre Traité du Mariage et de la Séparation de corps ^ t. I, n" 12; et notre Traité de la Paternité et de la Filiation, n" 1 12).
525. — La capacité est exigée non-seulement pour disposer soit par donation entre-vifs, soit par testament, mais encore pour recevoir soit par l'un, soit par l'autre mode de disposition (arg. de l'article 902).
Il faut excepter seulement la capacité de fait, qui n'est exigée que pour disposer, et non pas pour recevoir (art. 90];infray n" 329).
