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en ce sens que la donation entre-vifs ne pourrait comprendre que des biens en pleine propriété, et qu'elle ne serait susceptible d'admettre aucune condition casuelle, suspensive ou résolutoire, ni aucun terme !

Non certes I et c'est uniquement contre les conditions potestatives qui mettraient le sort de la donation dans la dépendance de la volonté future du donateur, que cette règle a été établie.

« La loi ne désirant autre choses disait Ricard, sinon que la révocation ne dépende pas de la volonté du donateur. y> {Des Donat.^ n° 1044; comp. le tome III, n" 24; Gass., 6 juin. 1863, Alata, Dev., 1863, I, 421.)

25. — Mais quel est le for: élément philosophique de cette règle ? et par quels motifs peut-elle être expliquée?

La réponse à cette question ne semble pas d'abord facile ; car, enfin, ne vaudrait-il pas mieux encore, pour le donataire, recevoir un droit plus ou moins révocable que de ne rien recevoir du tout? Quel principe donc s'oppose à ce qu'il le reçoive ainsi, dès qu'il y consent ? et pourquoi, par exemple, une personne ne pourrait-elle pas faire une donation entre-vifs sous la condition qu'elle reprendra l'objet donné, si elle se marie î

Guy-Coquille fournit à ce propos une assez curieuse explication que voici :

« Toutes les coutumes de France disent pour règle que donner et retenir ne vaut. Ce qui procède, comme il est vray-semblable, du naturel des vrais Français, qui est de faire franchement et à cœur ouvert, sans retenir à couvert. » (Instit. au droit français, des Donations.)

Mais si flatteuse que puisse paraître pour notre caractère national cette origine de la règle, il n'est pas, bien entendu, possible de s'en contenter; car ce n'est point par voie d'interprétation de la volonté du donateur que cette règle procède; elle est, au contraire, fort impérative, et ne tolérerait pas la manifestation même la plus expresse d'und volonté contraire.

Eusèbe de Lanrière, dans ses notes sur Loysel, pense que la maxim(! : donner et retenir ne vaut, a été introduite^ originairement^ en faveur des donateurs ^ afin que, connaissant la perte quils vont faire ^ ils soient moins faciles à se dépouiller. (Inst. coût., liv. IV, tit. rv^ règle 5.)

Ce motif est plus sérieux ; et on ne saurait douter.^ en effet, que notre ancien droit coutumier, en faisant du dépouillement actuel et irrévocable une condition essentielle de la donation entre-vifs, n'ait eu pour but de retenir le donateur par le frein de ses propres intérêts, et de prévenir ainsi les donations irréfléchies et excessives.

Mais est-il vrai que ce soit en faveur des donateurs euxmêmes que la règle coutumière ait été introduite?

Nous allons, au contraire, reconnaître qu'elle a été inspirée par une autre pensée, et que les coutumes ont eu en vue un autre intérêt que l'intérêt particulier du donateur lui-même.

Argou va nous l'apprendre fort explicitement en ces termes :

« Les coutumes ont permis de disposer de tous les propres par donation entre -vifs, parce qu'il arrive rarement qu'un homme se dépouille lui-même pendant sa vie; et néanmoins, s'il le veut faire, la coutume le lui permet, ne voulant pas l'obliger à avoir plus d'égards pour ses héritiers qu'il n'en a pour lui-même; mais la coutume ne permet de disposer par testament que d'une partie de ses propres, et cela, afin de conserver les biens dans les familles. » (Instit. au droit franc, , t. I, p. 253.)

Nous voici celte fois dans le vrai !

C'est-à-dire que la quotité disponible par testament , était, dans le droit coutumier, différente de la quotité disponible par la donation entre-vifs ; et que, tandis que l'on pouvait, par donation entre-vifs, disposer de la totalité de ses propres, on ne pouvait, au contraire, par testament en disposer que d'une partie, et même le plu's généralement d'une partie peu considérable, à savoir du

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quint seulement des propres (comp. Pothier, des Donat. entre-vifs, sect. m, art. 6, § 1 et 2; et des Donat. testam., chap. IV, art. 2, § 1 et 2).

Avait-on cru que la donation entre-vifs étant, comme on disait surtout alors, du droit des gens^ il fallait laisser au propriétaire la même liberté pour donner entrevifs que pour vendre ou pour aliéner de toute autre manière; tandis que le testament étant, comme on disait aussi, du droit civil, le législateur pouvait en réglementer l'exercice ?

Avait-on craint que le testateur qui ne dépouille que ses héritiers, ne fût plus enclin à des libéralités excessives que le donateur qui se dépouille lui-même ?

Ces deux motifs ont été présentés ; et nous croyons qu'ils sont, en effet, historiquement exacts tous les deux.

Ce qui paraît certain dans tous les cas, c'est que l'intérêt personnel du donateur a paru présenter contre l'excès des donations entre-vifs une garantie, que l'on ne trouvait pas, au contraire, dans les testaments; et que le droit coutumier s'attachant à cette garantie, a employé le moyen qu'il considérait comme le plus propre à la rendre aussi efficace que possible.

Il a donc fallu que le donateur comprît bien tout de suite la portée actuelle et irréparable de son acte , par le sacrifice actuel et irréparable, qu'il en éprouverait luimême.

Mais, comme on le voit, ce n'est pas son intérêt privé, à lui, que les coutumes se proposaient de protéger ; c'était un intérêt plus général et plus élevé, l'intérêt de la conservation des biens dans les familles.

26. — Telle est l'origine de cette maxime : Donner et retenir ne vaut; et, au point de vue historique, l'explication en devient ainsi très-simple et très- claire.

En est-il de même au point de vue scientifique et rationnel ?

Il nous est difficile de le croire, malgré le sentiment de

notre regrettable collègue, Taulier, qui a écrit que le dessaisissement actuel et irrévocable tient à l'essence même de la donation entre-vifs, parce que, dit-il, donner pour un certain temps, c'est donner pour reprendre; ce n'est pas donner (t. IV, p. 7).

Nous avons déjà répondu que nous n'apercevions rien, au contraire, dans la nature des choses, ni dans les principes généraux du droit, qui fît nécessairement obstacle à ce que la donation entre-vifs pût être consentie sous des conditions, dont Fextcution dépendrait plus ou moins de la volonté ultérieure du donateur (supra, n" 25 ; comp. Wolff, Jus nat., part. IV, § 134); et la preuve en est que le législateur lui-même a admis, à certains égards, ces sortes de conditions dans les donations de contrat de mariage (comp. art. 1086).

Ce que Ton peut dire, c'est que l'irrévocabilité de la donation entre-vifs a cet avantage d'assurer solidement le droit du donataire, et de le garantir, lui et ses ayants cause, de ces révocations ou résolutions, qui portent toujours, plus ou moins, la perturbation dans les familles et dans l'État.

Mais cet avantage est bien plutôt seulement le résultat de la règle, qu'il n'est le vrai motif qui a fait introduire la règle elle-m.ême.

Quoi qu'il en soit, le Code Napoléon a conservé les anciennes traditions coutumières; et encore bien qu'il n'ait pas reproduit, en propres termes, la règle : donner et retenir ne vaut, la vérité est qu'il l'a maintenue lui-même, à peu près, dans toute son énergie et dans toute sa rigueur primitive (comp. art. 943, 946),

Et voilà bien ce qui imprime encore aujourd'hui à la donation entre-vifs ce caractère exceptionnel, qui la distingue de tous les autres modes d'aliénation, et qui, notamment, ne permet de la confondre ni avec les contrats à titre onéreux, ni même avec les contrats de bienfaisance {infra, n° 43; comp. l'article de M. Batbie, sur la Rém-

sion du Code Napoléon, dans la Revue le Correspondant, p. 100-101).

27. — II. Voilà les caractères généraux de la donation entre-vifs.

Voici maintenant les caractères généraux du testament [supra, n° 17).

L'article 895 est ainsi conçu :

a Le testament est un acte par lequel le testateur dis- « pose pour le temps où il n'existera plus, de tout ou « partie de ses biens, et qu'il peut révoquer. »

Ainsi, d'après ce texte, deux conditions principales caractérisent essentiellement le testament; à savoir :

1° Il est l'œuvre de la seule volonté du testateur ;

2" Il n'a d'effet qu'après sa mort; et il peut toujours être révoqué.

Telle était aussi la définition que le jurisconsulte Modestin en avait donnée :

« Testamentum est voluntatis nostrœ justa sententia « de eo quod quis post mortem suam fieri velit. » (L. I, ff. Qui testam. fac. poss.)

20. — 1° Et d'abord, le testament est l'œuvre du testateur seul; et, pour cette fois, c'est fort justement que notre article 895 emploie ici le mot acte.

Le légataire n'a donc à y jouer aucun rôle; et il n'y intervient pas.

29. — On a demandé quel serait le résultat de l'intervention du légataire dans le testament, et de l'acceptation qu'il en aurait faite.

Nous retrouverons cette question à sa place, lorsque nous nous occuperons sérieusement de ce mode de disposer.

Ce qu'il nous suffit de poser ici, c'est que la présence et l'acceptation du légataire, loin d'être nécessaires, sont tout au moins inutiles, si même elles ne pouvaient pas devenir une cause de nullité I (Comp. le tome IV, n"' 225 et suiv.)

50. — 2° Le second caractère distinctif du testament e£t, en réalité, une conséquence de celui que nous venons de signaler.

C'est parce que le testament est l'œuvre du testateur seul, qu'il ne produit aucun effet actuel et qu'il est toujours révocable.

Le testament, en effet, c'est la propre pensée du testateur, testatio mentis, qui continue toujours de lui appartenir pleinement et souverainement, tant qu'elle n'a pas reçu l'irréparable consécration de la mort!

Aussi, verrons-nous le législateur proscrire soigneusement tout ce qui pourrait porter atteinte à cette condition essentielle de révocabilité, qui caractérise le testament.

51. De ce qui précède, il résulte que la donation entre-vifs et le testament se distinguent par deux caractères très-différents, ou plutôt même tout à fait opposés et contraires.

D'une part, tandis que la donation entre-vifs se forme par le concours des volontés du donateur et du donataire, le testament est l'œuvre du testateur seul;

D'autre part, tandis que la donation entre-vifs produit un effet actuel et irrévocable, le testament n'a d'effet qu'après la mort du testateur, et il est toujours révocable.

52. — Il faut ajouter à ce double contraste une troisième différence encore qui résulte des deux premières, à savoir :

Tandis que la donation entre- vifs n'est, en aucune façon, caduque par le prédécès du donataire avant le donateur, le testament devient, au contraire, caduc par le prédécès du légataire avant le testateur (art. 1 039 et 1040).

Et cela est tout simple pour l'un comme pour l'autre.

Car le droit du donataire lui étant acquis est par cela même transmissible; tandis que le légataire n'ayant au-