LIVRE III. TITRE II. PART. I. CIIAP. II

visites de politesse ou d'amitié, donné au malade quelques conseils d'hygiènç ou lui aurait même préparé des médicaments (comp. Montpellier^ 31 août 1852, Batlle^ De V. , 1 853, II, 585 ; Bayle-Mouillard, loc. supra cit. )

S09. — Furgole enseignait que îii le texte ni les motifs de l'Ordonnance ne permettaient d'appliquer cette incapacité à la garde-malade {Quest. sur f Ordonnance de 1731, quest. 2A).

Telle est encore la solution généralement admise, et très-justement, suivant nous, malgré le dissentiment de Delvincourt (t. II, p. 60, note 2).

Le texte de notre article 909 ne s'applique pas, en effet, à la garde-malade ; et ses motifs pas davantage ; car la garde-malade ne traite pas le malade ; elle le soigne; elle le garde; elle est, en un mot, seulement une domestique chargée d'un service spécial; et son influence n'est pas comparable à celle des docteurs en médecine, ou des autres qui dirigent le traitement de la maladie (comp. Touiller, t, III, n" 67; Duranton, t. VIII, n" 252; Vazeille, art. 909, n° 8 ; Grenier, t. I, n" 128 ; Coin-Delisle, art. 909, n° 7; Saintespès-Lescot, t. I, n" 241 ; Troplong, t. II, n" 648; D., Rec. alph., y° Disposit. entre-vifs et testam., n"359).

oiO. — La question, en ce qui concerne la sagefemme, peut paraître plus délicate.

Aussi a-t-on soutenu que les sages-femmes devaient être comprises dans l'application de l'article 909 : soit parce qu'elles sont de vrais officiers de santé, munies, comme eux, d'un diplôme qu'elles n'obtiennent qu'après un cours d'études et des examens réglementaires à l'effet de remplir leurs fonctions ; soit parce que leur influence est aussi très-grande sur l'esprit des femmes, qu'elles assistent dans cette crise souvent si redoutée, et quelquefois, en effet, si redoutable (comp. Vazeille, art. 909, n*" 1 0; Poujol, art. 909, n** 5; Marcadé, art. 909, n*» 1).

Nous ue croyons pas toutefois que cette doctrine soit exacte ;

Le texte même d'abord fait défaut ; il nomme les docteurs en médecine et en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens ; mais il ne nomme pas les sagesfemmes ; et il s'agit d'une incapacité qui ne saurait être étendue. Serait-il exact, d'ailleurs, de dire que l'accouchement, par lui-même, est une maladie, dans le sens que l'article 909 attache à ce mot? c'est une crise, sans doute, mais qui s'opère le plus souvent, dans des conditions naturelles, où la sage-femme prête son assistance mais n'exerce aucun traitement proprement lit, ni médical ni chirurgical (comp. Coin-Delisle, art. 909, n" 7 ; Saintespès-Lescot, t. I, n" 242; D., Rec. alph.^ loe, supra, n° 360).

Ce dernier motif annonce suffisamment que la solution devrait être différente, suivant nous, si la sagefemme, sortant de son rôle et de ses attributions, avait, en effet, exercé les fonctions de docteur en médecine ou en chirurgie ; comme, par exemple, dans le cas oiî, au lieu d'appeler, comme elle l'aurait dû, un homme de l'art, elle aurait elle-même exercé un véritable traitement, médical ou chirurgical, sur la îerame en couches (comp. Loi du 19 ventôse an x, art. 30 ; Zachariae, Aubry etRau, t. y, p. 436 ; Bayle-Mouillard sur Grenier, t. I, nM28, note a; Troplong, t. Il, n° 648).

oli. — Et ceci nous amène à une question importante, à savoir: si l'article 909 ne s'applique qu'à ceux {jui ont traité le malade en vertu d'un diplôme régulier et d'un titre légal, qui leur donnait le dioit d'exercer l'art de guérir.

Ou si, au contraire, il est aussi applicable à ceux qui, exerçant, de fait, sans titre et sans droit, l'art de guérir, ont effectivement traité le disposant dans le cours de sa dernière maladie ?

Notre ancienne jurisprudence n'y avait fait awciine