LIVRE III. TITRE II. PART. I, CHAP. II

difficulté ; et elle n'hésitait pas à déclarer incapables les empiriques et les charlatans, tout autant, pour le moins, que les docteurs en médecine ou en chirurgie (comp. arrêt du Parlement de Toulouse du 21 juin 1 594, Cambolas, 11^ 3 ; Ricard, part. I, chap. m, sec. ix, n" 501 ; Pothier, des Donat. entre-vifs^ sect. i, art. 2, § 8).

Mais des dissidences se sont déclarées sur ce point, dans notre droit nouveau ; et on a enseigné que l'article 909 n'était pas applicable à ceux qui avaient traité le disposant, sans avoir aucun titre légal pour exercer l'art de guérir.

D'une part, a-t-on dit, l'article 909 a précisé les éléments constitutifs de l'incapacité qu'il prononce ; or, il ne prononce cette incapacité que contre les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens ; donc, on ne saurait l'appliquer à des personnes qui ne se trouvent pas dans cette nomenclature; car il s'agit ici d'une présomption légale, qui est essentiellement limitée au fait même, qu'elle a prévu (art. 1350, 1352).

D'autre part, cette solution n'a pas d'inconvénient, puisque les juges peuvent annuler la disposition pour cause de suggestion et de captation, et admettre, à cet effet, comme base d'une présomption de fait la circonstance elle-même, qui, dans le silence de la loi, ne se trouve pas comprise dans la présomption de droit (art. 1353; comp. Coin-Delisle, art. 909, n° 6; Demante, t. IV, n" 30 bis, III ; et on invoque, également, en ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 24 juillet 1832, Bizardière, D., 1832, I, 300).

Mais cette doctrine est, à notre avis, tout à fait inadmissible :

r D'où procède, en effet, l'incapacité, que prononce l'article 909? de cette double circonstance: d'une part, que la personne dont il s'agit, faisait profession de l'art de guérir; et, d'autre part, qu'elle a exercé cette profes-

sioii près du disposant, en le traitant, dans le cours de la maladie dont il est mort;

Or, nous supposons que cette double circonstance se rencontre, c'est-à-dire qu'il s'agit d'une personne, qui faisait profession de l'art de guérir et qui a exercé cette profession près du disposant dans le cours de la maladie, dont il est mort ;

Donc, l'article 909 lui est applicable de tous points !

2° On objecte que cette personne n'était ni docteur en médecine ou en chirurgie, ni officier de santé, îii pharmacien, et qu'elle n'avait pas de titre légal pour traiter le disposant !

Eb? qu'importe? dès qu'elle Ta traité comme si elle avait eu ce titre î

C'est, en effet, le traitement lui-même, qui est, d'après la loi, la cause de cette incapacité ; et la preuve en est que le pharmacien, qui n'est pourtant pas docteur, lui non plus 1 est déclaré incapable, lorsqu'il a traité le disposant ; or, l'empirique ou le charlatan, quoiqu'il n'eût pas le titre de docteur ou d'officier de santé, l'a traité aussi ; donc, il doit être incapable ; il a été, en un mot, îiiédecin de fait; et de même que nous avons assimilé, dans l'article 907, le tuteur de fait au tuteur de droit {supra, n" 485), de même la raison exige que, dans l'article 909, on assimile le médecin de fait au médecin de droit. C'est même a fortiori que l'article 909 est alors applicable : d'abord parce qu'il est impossible que la fraude profite à son auteur eteque le charlatan, qui a exercé illégalement les fonctions de médecin, soit traité, à cause de cela même! plus favorablement que ne le serait le médecin pourvu du diplôme ! et^ ensuite, parce que l'influence de ces empiriques est bianplus à craindre, puisqu'ils n'offrent pas les mêmes garanties d'instruction ni de moralité I

Et voilà bien ce qu'a déclaré M. Jaubert, dans son rapport au Tribunat :