LIVRE 111. TITRE II. PART. 1. CHA.P. II

Tel est le sentiment de Demante, qui enseigne que la nullité doit être prononcée « si la disposition et le traitement ont précédé le mariage ; car la libéralité alors aurait été faite dans l'état d'incapacité, que le mariage postérieur ne ferait cesser que pour l'avenir. » (T. IV, n° 30 bis, XIII.)

Et ce sentiment nous paraîtrait, en effet, juridique.

Tout au moins, faut-il reconnaître que cette circonstance qu'une libéralité aurait été faite par la malade à son médecin, ou à son directeur spirituel, avant tout projet de mariage, rendrait le mariage très-suspect, et devrait faire naturellement croire qu'il n'aurait eu pour but que d'effacer la prohibition , qui empêchait le médecin ou le ministre du culte de profiter de cette libéralité 1

547. — Troplong enseigne que la qualité de médecin ne doit pas effacer celle d'ami.

« L'affection fondée sur des rapports étroits d'amitié, de dévouement, est, dit l'éminent auteur, un titre aussi grand que la reconnaissance. Si la loi admet la reconnaissance de services rendus, réprimera-t-elle l'amitié incontestable qui est indépendante des soins donnés dans la dernière maladie, qui est antérieure à ces soins et qui eàt la seule cause de la libéralité ? Je ne le crois pas ; il ne faut pas qu'un ami, qui, en sa qualité de médecin, est venu secourir son ami mourant, et l'assister auprès de son chevet, soit privé, par cela seul, des libéralités qu'il doit à l'affection et non à un empire aveugle. L'important, en pareil cas, est de savoir si le legs a été le résultat des soins donnés ou bien s'il n'a pas eu sa cause daos une amitié antérieure et indépendante de ces soins' Dans ce dernier cas, ce n'est pas le médecin qui a été gratifié, c'est l'ami ; et la prohibition de l'article 909 n'est plus applicable; l'ancienne jurisprudence est formelle sur ce point. » (T. II, n° 640 ; comp. aussi Casa., 14juil. 1812, deThais, D., /îec, alph., y" Dispos, entre» vifs et Testam.f n" 375),

Nous ne croyons pas que cette doctrine soit admissible :

1** Et d'abord, il est clair que l'argument déduit de Tancienne jurisprudence ne saurait être concluant ; Poihier nous en donne lui-même le motif, en rappelant que (c l'incapacité des confesseurs, médecins et autres personnes semblables, n'était établie par aucune loi, comme l'est celle des tuteurs, mais seulement par la jurisprudence des arrêts ; » d'où il pouvait alors conclure « que cette incapacité ne doit pas être si strictement interprétée et que ceci doit dépendre des circonstances. » (^Des donatiom entre-vifs, sect. i, art. 1, § 8.)

C'est-à-dire que, du temps de Pothier, il n'existait pas contre les médecins, de présomption légale, ni d'incapacité proprement dite.

Très-différent est notre droit nouveau ! c'est une loi aujourd'hui, qui établit l'incapacité des médecins; c'est en vertu d'une présomption légale qu'ils sont déclarés incapables ; et il n'appartient pas aux juges d'appliquer plus ou moins strictement cette loi suivant les circonstances ;

Or, d'une part, la règle, c'est l'incapacité que l'article 909 prononce contre le médecin ; d'autre part, l'article 909 n'admet que deux exceptions définies et limitées, en dehors desquelles la règle reprend nécessairement son empire ;

Donc, le médecin, qui est atteint par l'incapacité, n'en peut être affranchi qu'autant qu'il se trouve dans l'une ou dans l'autre des deux exceptions ; et puisque les rapports, même antérieurs et notoires d'affection et de dévouement entre le disposant et lui, ne constituent ni l'une ni l'autre de ces exceptions, la conséquence inévitable en est qu'il demeure frappé de l'incapacité.

2** Troplong paraît bien le reconnaître, en ce qui concerne la seconde exception , et que le médecin, fût-il l'ami le plus ancien et le plus dévoué de son malade,