LIVRE lîl. TITRE II. PART. I. GHAP. II

même que le contrat n'ayant pas reçu son exécution, cette exécution soit demandée contre lui par l'autre partie ; car, en tant qu'il soutient que le contrat renferme une donation déguisée et qu'il en demartde la nullité pour cette cause, il devient, en effet, demandeur ; reus excipiendo fit actor.

Que la qualité des parties entre lesquelles aura été passé le contrat onéreux, et l'incapacité de disposer ou de recevoir, qui existait entre elles, puissent fournir certaines présomptions de fait à celui qui entreprend de prouver que ce contrat renferme une donation déguisée, cela est vrai! (infra, n** 636, 637); mais cela même suppose que c'est à lui d'en fournir la preuve (comp. Toullier, t. V, n*» 77; Duranton,t. Vlfl, n" 267; Coin-Delisle, art. 91 1, n''7; Saintespès-Lescot, t. I, n" 289; Troplong, t. II, n''729; Coulon, Quest. de droit, 1. 1, p. 154; Zachariœ, Aubry et Rau, t. V, p. 446; Bayle-Mouillard sur Grenier, t. I, n" 134, note a; D., Rec. alph., h. u., n« 436).

654. — Cette preuve d'ailleurs peut être faite par tous les moyens admis en justice; non-seulement donc par la preuve littérale et par l'aveu de la partie, en la faisant interroger sur faits et articles ou en lui déférant le serment, mais encore par la preuve testimoniale et par les simples présomptions prises même en dehors de l'acte et sans aucun commencement de preuve par écrit. '

Car il s'agit de découvrir une fraude, dont les intéressés n'ont pas pu se procurer une preuve écrite, et dont le succès serait presque toujours assuré, s'il n'était pas permis de dévoiler, par tous les moyens possibles, les subterfuges, à l'aide desquels elle s'efforce de ne laisser aucune trace et de se rendre insaisissable (comp. art. 1341, 1348, 1353; voy. aussi L. 3, ff. De jure fisci).

Nous devons dire pourtant que plusieurs j urisconsul tes, dans notre ancien droit, avaient pensé que la preuve de

rinterposition de personnes au profit d'un incapable ne pouvait pas être faite par témoins : il n'y a, en ce cas, disait Ricard, que le serment de f héritier (part. I, chap. m sect. XVI, n" 713; ajout. Berroyer sur Domat, pari. II, liv, V, lit. III, sect. m, n° 6 ; voy, aussi Potliier, Iniroduct. au tit. XVI de la coût. d'Orléans^ n" 44).

Mais cette doctrine n'était généralement pas suivie; et Furgole enseigne, au contraire, qiCil n'y a point de doute que la preuve testimoniale ne doive être admise pour constater le fidéi commis tacite [des ïesfam., chap, vi, sect. m, n° 264; ajout. Nouveau Denizard, v° Fraude, n° 71 ; Domat, Lois civ., loc. supra cit, ; Merlin, Repert., y° Fidéiçommis tacite, n" 4).

Nous pensons que tel est aussi notre droit actuel (comp. supra, n° 172 et infra, n*'640; Cass., 27 avril 1830, Schneider,D.,1830, 1,224; Cass., 20 juill. 1846, Toussaint; et 20 avril 1847, Lancy,Dev., 1847, I, 74 et 437; Bordeaux,8déc.1847,Scorbiac,Dev., 1848,11, 13 ; Paris, 20 mai 1 851 , deSchulembourg, Dev., 1 851 , II, 321 ; Montpellier, 24 août 1854, Gantaloube, Dev., 1854,. II, 483; Cass., 1 3 janvier 1 858, Ville; et 3 mars 1 857, de Sauvan, Dev., 1857, II, 180 et ^82; Angers, 23 févr. 1859, Dubignon,Dev.,1859, II, 136; Cass., 28 mars 1859, Beurier, Dev., 1860,1, 346; Cass. ,3juin 1861, Moreau,D., 1861,1, 218; Cass., 8 mars 1864, Baroncelli,Dev., 1864, 1, 129; Merlin, Quest. de droit, \° Substitut, fidéicommis.j § 14; Touiller, t. III, n"77; Coin-Delisle, art. 911, nM2; Troplong t. II, n*'^ 703, 719, 720; Zachariœ, Aubry et Rau, t. Y. p. 448; Demante, t. IV, n" 32 bis, III).

65^. — La question desavoir si une disposition a été faite au profit d'un incapable sous la forme d'un contrat onéreux ou sous le nom de personnes interposées, n'est, à vrai dire, qu'une question de fait, à décider par les magistrats, dans chacune des espèces où elle peut se présenter, d'après les circonstances particulières, dont ils sont les appréciateurs souverains (vo?/. les arrêts précités,