LIVRE III. TITRE II. PART. I. CHAP. II

d'un enfant non encore conçu, aurait pu être valablement faite au profit d'un mort civilement, et pourrait être faite valablement aujourd'hui au profit d'un condamné à une peine afflictive perpétuelle; de manière à ce que l'acceptation en serait valable, si elle avait eu lieu après que le donataire aurait été relevé de son incapacité.

Nous avons déjà exposé les motifs qui nous portent à penser que le donataire doit être non-seulement conçu, mais encore capable de droit, à l'époque de la déclaration du donateur de vouloir donner (supra, n" 579).

704. — Et ces motifs sont tels qu'il en résulte, suivant nous, que cette capacité du donataire doit subsister intacte durant tout le temps intermédiaire entre la déclaration du donateur et l'acceptation; de sorte que l'acceptation serait devenue impossible, si dans cet intervalle le donataire avait encouru une incapacité légale de recevoir, lors même qu'il en aurait été relevé à l'époque où il aurait fait son acceptation {voy. l'article 3 de la loi du 31 mai 1854).

70o. — Nous avons dit qu'il y avait une troisième époque à considérer, dans le cas oii l'acceptation de la donation entre-vifs a eu lieu par un acte postérieur et séparé {supra, n" 698).

C'est l'époque de la notification, qui, auxtermes de l'article 932, doit être faite de cette acceptation au donateur.

Mais, pour apprécier les conditions de capacité du donateur et du donataire sous ce rapport, il faudrait d'abord examiner par quels motifs et dans quel but le législateur de notre Coda a exigé cette notification, que le droit antérieur n'exigeait pas; et nous ne pourrions entreprendre ici cette étude sans commettre une véritable digression; il est donc plus logique de renvoyer l'explication de tout ce qui concerne cette notification, à la place où nous aurons à nous occuper des formes de la donation entre-vifs (comp. le tome III de ce Traité, n"" 138 et suiv.).

706. — B. Il nous reste à examiner à quelle époque est requise la capacité de disposer et de recevoir par testament.

Le droit civil romain s'était montré, en cette matière, d'une grande rigueur.

On sait la célèbre règle catonienne :

« Quod, si testamenti facti tempore decessisset testafc tor, inutile foret, id legatum, quandocumque deces- « serit, non valet. » (L. 1 , iï. De reguL caton.; ajout. L. 29 et L. 210, ff. De regul. juris.)

C'est-à-dire qu'il fallait que toutes les conditions de capacité active et passive se trouvassent réunies au moment de la confection du testament; et que par conséquent, il n'aurait pas suffi que le testateur fût alors capable de disposer, si le légataire n'avait pas été capable de recevoir.

Et la capacité de disposer était, en outre, exigée dans la personne du testateur, durant tout le temps intermédiaire entre la confection du testament et son décès ; de sorte que le testament devenait irritum par le seul fait de la capitis diminutio^ qu'il avait une fois encourue (Inst. de Just., Quih. mod. testam. infirm., §§ 4 et 5).

Mais le droit Prétorien avait apporté à cette rigueur primitive certains adoucissements; c'est ainsi qu'il appliquait la maxime : média tempora non nocere, à l'incapacité intermédiaire du testateur, comme le droit civil lui-même, d'ailleurs, l'appliquait à l'incapacité intermédiaire du légataire (Inst. de Just., loc. supra, § 6; L. 6, § 3, ff. De hœred. instit.; comp. Machelard, Étude sur la règle catoniennej en droit romain^ Revue historique de droit français et étranger, 1862, t. VII, p. 313 et suiv.).

707. — Nos anciens auteurs français s'étaient aussi occupés de cette thèse ; mais elle était, entre eux, fort controversée.

Ricard écrivait au'elle était Dour les testaments, bien