LIVRE m. TITRE II. PART. I. CHAP. II

plus difficile à démêler que pour les donations (part. I, n" 795); et Furgole reprochait aux interprètes d'en avoir fait l'une des questions les plus intriguées de tout le droit! (Des Testani., eh. iv, n" 12.)

La grande difficulté, surtout, qui les divisait, consistait à savoir si la règle de Caton devait être admise ou rejetée par la jurisprudence française.

Et cette difficulté était, en effet, très-débattue soit dans les provinces ceutumières, soit même aussi dans les provinces de droit écrit.

Plusieurs soutenaient la règle catonienne, et que le légataire devait être capable de recevoir à l'époque de la confection du testament, sinon dans les dispositions conditionnelles, auxquelles cette règle ne s'appliquait pas (L. 4, ff. h. l.), du moins dans les dispositions pures et simples. Telle était notamment la doctrine de Furgole, qui ne voyait qu'une exception particulière à cette règle dans l'article 49 de l'Ordonnance de 1735, d'après lequel' l'institution faite au profit d'enfants à naître était valable, pourvu qu'ils fussent nés ou conçus lors du décès du testateur (chap. vi, n"' 18-20; ajout. Lemaître, sur la Coût, de Paris, lit. xiv, p. 435).

Mais le sentiment contraire était plus général; Ricard le défendait avec des raisons excellentes [des Donations^ part. I, n"' 829, 830) ; et Pothier faisait sommairement justice de la règle catonienne, en disant que « n étant fondée que sur une subtilité, elle ne doit pas avoir lieu parmi nous. » (Inirod. au tit. xvi de la Coût. d'Orléans, n" 41 ; ajout. Bourjon, Droit comm. de la France^ tit. iv, chap. ii, sect. Il, quest. 2, n° 4; Rousseau de la Combe, Jurisp. civ., v° Legs, sect. ix, § 7; Domat, IP part., liv. V, sect. II, n" 31 ; Ferrières, Intr. au droit français, sur le paragraphe '4 deslnst., Dehœred. qualit. et differ.; Merlin, Répert., y" Légataire, §3, n" 1.)

708. — Sans méconnaître ce que cette thèse renferme encore aujourd'hui d'obscurités, nous croyons toutefois

qu'elle est, sous notre droit nouveau, plus simple et plus facile à résoudre.

Il convient, à cet égard, d'examiner succesgivement à quelle époque est requise la capacité :

Soit de disposer, dans la personne du testateur;

Soit de recevoir, dans la personne du légataire.

709. — I. Et d'abord, relativement au testateur, trois époques sont à considérer :

a. Celle de la confection du testament; 6. Celle de la mort;

c. Enfin, l'époque intermédiaire entre la confection du testament et la mort.

710. — a. Que le testateur, à l'époque de la confection du testament, doive être tout à la fois capable de droit et capab'e de fait, c'est là une rè^le, qui a toujours été reconnue {voy. aussi supra, n" 6^'5).

Il faut qu'il soit capable de droit, puisque c'est à cette époque, en efiet, qu'il exerce la faculté de disposer, et quil travaille, disait Ricard, à la solennité du testament (part. I, n" 797).

11 faut qu'il soit capable de fait, puisqu'il manifeste alors sa volonté (comp. lofct., Quib.non est permiss. fac. tcstam., § 1 et seq. ; Déniante, r/îemù, t. VU, p. 135; et Cours anahjt,, Uiy, n° 36),

711. — Celte double capacité lui est, disons-nous, indispensable à cette première époque.

D'où il suit que si le testateur avait manqué, soit de l'une, soit de l'autre, son testament serait nul et devrait être, aux yeux de la loi, considéré comme non avenu.

Vainement, aurait-il recouvré depuis et aurait-il eu,

àVj cque de sa mort, la Capacité, foit de droit, soit de fait, qui lui manquait à l'époque de la confection du testament!

Son testament n'en demeurerait pas moins nul.

C'est ainsi que le testament fait par un mineur au-dessous de seize ans serait nul, lors même que le testateur