LIVRE III. TITRE U. PART. I. CHAP. I

ments se rencontrent, doit être considérée comme une substitution prohibée;

Et, d'autre part, que toute disposition, au contraire, où ils ne se trouvent pas réunis, ne doit pas être considérée comme telle.

Nous devons maintenant mettre cette théorie à l'épreuve de l'application et des exemples.

10a. — Et d'abord, qu'il n'existe pas de substitution dans une disposition qui n'aurait que le caractère d'une simple /?c/wcte, cela est évident.

Le mot fiducie, beaucoup plus usité autrefois qu'aujourd'hui, servait à désigner la disposition par laquelle une personne instituée héritière pour la forme, était chargée par le testateur d'administrer la succession et de la tenir en dépôt jusqu'au moment où elle devrait la re> mettre au véritable héritier (comp. Merlin, Répert., y° Fiduciaire, héritier).

Il est tout simple qu'une semblable disposition ne<;onstitue pas une substitution, puisqu'il n'y a pas à'imtitulion, et que l'héritier fiduciaire, n'étant qu'un simple ministre et une sorte d'exécuteur testamentaire, n'est pas lui-même gratifié en premier ordre. (L. 17, ff. de Legat.y]").

Et maintenant, dans quels cas une disposition devrat-eile être considérée comme fiducie ? dans quels cas, au contraire, comme substitution ?

Ce n'est plus là qu'une question d'interprétation.

Ce qu'il faut surtout rechercher, disaient nos anciens auteurs avec un grand esprit d'observation et d'expérience, c'est si le testateur a eu l'intention d'instituer le grevé dans l'intérêt des appelés plutôt que dans l'intérêt du grevé lui-même (Henrys, liv. III, quest. 22; Thévenot, n" 541 ; Furgole, sur l'article 18, tit. xxii de l'Ordonn. de 1747).

La qualité des parties, leurs -relations de parenté, ou même seuleinentd'a;nitié et de confiance, sont aussi par-

ticulièrement à considérer. Voilà, par exemple, un homme qui a pour héritiers préeompîifs un frère survi.ant et dîs neveux mineurs d'un frère ou d'une sœur prédécédée ; et il institue pour son héritier son frère ou même un de ses vieux amis, en le chargeant d'administrer une moitié de sa succession ou sa succession tout entière et de la tenir en dépôt pour la rendre à ses neveux, lorsqu'ils auront atteint leur majorité (comp. L. 3, § 3, ff. de Usiiris). Cette sorte de disposition peut être, en effet, raisonnable et prévoyante, quoiqu'elle ne se pratique plus guère dans nos usages modernes (voy. pourtant notre Traité de l'Àdoption et de la Puissance paternelle^ n° 458).

On verra, en outre, si l'héritier institué est autorisé à garder soit certains objeta particuliers seulement, soit seulement une partie des fruits ; circonstance qui serait indicative d'une simple fiducie pour tout le reste, dont elle supposerait que la propriété ne repose pas sur sa tête (comp. Cass., 1 8 frimaire an v, Jean Vignier, Sirey, I, 99; Cass., 8 août 1 808, Kercado, Sirey, 1 808, 1, 505 ; Nîmes, 17 août 1808, Mohère, Sirey, 1810, II, 554; Paris, 31 juillet 1819, Bruère, D., Rec. alph., v** Disposit. entrevifs et test., n" 3493 ; Toulouse, 1 8 mai 1 824, Anglas, D., 1825, II, 23; Paris, 7 déc. 1860, Guillebon, Dev.,1861, 1, 833 ; Nîmes, 1 6 déc. 1 833, Dumas, Dev., 1 835, II, 333; Merlin, Répert.,loc. supra cit. jTroiplong, 1. 1, n°' 1 09, 11 0 ; Rolland de Villargues, des Substit., n*" 153, 154; Saintespès-Lescot, art. 896, n° 93; Zachariœ, Aubry etRau, t. VI, p. 13).

106. — Une question plus difficile et qui est, en effet, controversée, est celle de savoir si la disposition par laquelle le grevé a reçu du disposant la faculté d'élire le substitué, constitue une substitution prohibée, dans les termes de notre article 896.

Pour la négative, on a dit :

Ce qui manque cette fois, ce n'est plus, comme tout à l'heure, dans la fiducie, un institué, un gratifié en pre-