LIVRE III. TITRE II. PART. I. CHàP. I

mier ordre [supra, n" 1 05) ; c'est un substitué, un gratifié en second ordre ; et, bien entendu, un substitué est aussi indispensable qu'un institué pourformer une substitution! Le substitué manque ici; et, en effet, ie testament ne désigne pas le tiers auquel l'institué serait chargé de rendre ; or, lorsque l'article 896 veut que cette charge soit imposée au grevé au profit d'un tiers, il exige, par cela même, que ce tiers soit désigné dans l'acte de disposition. En vain on objecte que la charge d'élire le subsiitué, qui est imposée au grevé, satisfait à cette condition. La faculté d'élire, supprimée par l'article 23 de la loi du 17 nivôse an II, n'ayant pas été rétablie par notre Code, a conséquemment continué d'être impossible ; car elle est contraire aux principes, qui exigent que le testament soit l'œuvre essentiellement personnelle du testateur et qui ne permettent pas que nous déferions au choix d'un tiers la désignation de notre légataire.

Et de ces motifs on conclut que la clause qui renferme la faculté d'élire doit être considérée comme nulle et réputée seulement non écrite, aux termes de l'article 900, sans entraîner la nullité de la disposition principale, aux termes de l'article 896, puisqu'elle ne forme pas une substitution (comp. Aix, 9 février 1841, Roux, Dev., 1842, II, 19; Gass, 8 nov. 1847, mêmes parties, Dev., 1853, II, 332, note 1 ; Rolland de Villargues, n° 327 ; Dalloz, Rec. alph.^ v" Substitution, n" 89 ; Saintespès- Lescot, 1. 1, n" 84).

Cette doctrine ne doit pas être admise, suivant nous ; du moins serait-elle trop absolue :

Qu'elle soit exacte dans le cas oii la faculté d'élire serait indéfinie et illimitée, cela peut être; et nous le croyons en effet ainsi ; car une telle clause n'imposerait au grevé aucune charge de rendre ; ou si l'on veut, la prétendue charge de rendre serait subordonnée à une condition purement potestative de sa part; comme si.

par exemple, le testateur l'avait chargé de rendre les biens à celui qu'il en jugerait le plus digne !

Mais c'est là une hypothèse à peu près chimérique ; et la faculté d'élire qui était très-fréquente dans nos anciennes substitutions françaises, ne s'y présentait jamais ainsi ; c'était toujours dans une certaine catégorie de personnes, soit dans la famille du disposant, entre ses parents, soit dans la famille du grevé, entre ses enfant?, qu'elle devait être exercée ; et c'est ainsi qu'on la retrouve dans les dispositions où il arrive qu'elle se reproduit encore aujourd'hui.

Or, dans cette application, la seule vraie, disons-nOus, et la seule pratique, nous croyons que la faculté d'élire constitue une substitution, à laquelle il faut appliquer non pas l'article 900, pour la réputer seulement non écrite, mais l'article 896, pour déclarer nulle la disposition tout entière.

En effet, l'article 896 n'exige pas que le tiers, auquel le grevé est chargé de rendre, soit individuellement désigné par le disposant lui-même; ce qui est nécessaire et ce qui suffit, c'est que la disposition impose au grevé la charge de rendre à un tiers, que le disposant déclare avoir la volonté de gratifier après lui, en second ordre; or, la faculté d'élire satisfait à cet'e condition ; d'autant plus que « ce n'est point là, disait Thévenot, une disposition livrée entièrement à la volonté du grevé; qu'il ne lui est pas libre de ne point rendre, et qu'il n'a que la faculté de choisir entre les personnes indiquées pour recevoir » (n° '1008) ; de telle sorte, ajoute-il, « que si le grevé ne choisit personne entre ceux que le substituant a désignés, ils viennent tous au fidcicommis » (n° 1015; ajout. L. 24, ïî.de Légat., 2°; Polhier, des Substit. S3ct. in, art. M, §3).

Yoilà comment la faculté d'élire a toujours été entendue en matière de substitution; et il est clair ces lors qu'elle emporte charge de rendre au profit d'un tiers.