LIVRE III. TITRE II. PART. I. C-HAP. I

2" Le moment n'est pas venu encore de nous expliquer sur la faculté d élire considérée en général dans les dispositions à titre gratuit ; nous essayerons d'ailleurs nous-mêmes d'établir que cette faculté ne saurait être considérée comme valable, sous notre droit actuel ; mais ce qui importe dès à présent, c'est de ne pas confondre cette faculté d'élire, en général, c'est-à-dire le pouvoir conféré à un tiers non gratifié ou gratifié sur d'autres biens, de choisir le légataire ou l'héritier d'autrui, avec la charge imposée à un gratifié en premier ordre de transmettre les biens à un gratifié en second ordre, qu'il devra choisir dans une certaine catégorie de personnes. Qu'il y ait, dans ce cas, une faculté d'élire, soit ! mais il y a aussi une substitution ; seulement, c'est une substitution avec la faculté d'élire, c'est-à-dire avec un vice de plus, et, pour ainsi dire, avec une circonstance aggravante ! Or, il serait très-extraordinaire et bien peu rationnel que ce fût précisément cette substitution-là qui fût soustraite à l'application de l'article 896 !

Une telle conclusion nous paraît donc inadmissible ; et il faut d'autant plus la rejeter, qu'elle serait pleine de dangers •, car elle aurait pour résultat de soustraire à l'application de l'article 896 un grand nombre de substitutions véritables et des mieux caractérisées ; la faculté d'élire étant effectivement une des clauses trèsusitées en matière de substitution j à ce point que la Cour de Riom a pu décider que la loi du 17 mai 1826, qui avait rétabli en partie les substitutions, avait di même coup rétabli la faculté d'élire (11 juin 1847, Chassang, Dev., 1847, II, 468). Et c'était aussi par le même motif, en sens inverse, que la loi du 9 fructidor an H (art. 19) avait décidé qu'en abolissant la faculté d'élire, elle ne faisait que compléter la loi de 1792, abolitive des substitutions (comp. Reunes, 19 mai 1849, de Trobriaiit, Dev., 1850, 11, 609; Cass., 5 mars 1851, mômes parties, Dev., 1851, I, 261 j Cass., 24 fév, Î853,

Brlcault-Verneuil^Dev., 1853, T,332; Cass.,30nov. 1853, Vernet, Dev., 1854, I, 27; D., Rec. périod., 1853, I, 202, notes 1,2; Gass., 27 avril 1874, Dombros, Dev., 1874, I, 315; et le savant rapport de M. le conseiller Connelly; Coin-Delisle, art. 896, n° 47; Zachariœ, A.u- Lry et Rau, t. VI, p. 15; Troplong, t. I, n" 154).

107. — Que le donateur entre-vifs, qui stipule le droit de retour à son profit en cas de prédécès soit du donateur seul, soit du donataire et de sa postérité, n'établisse pas ainsi une substitution, cela est bien clair ! car il ne saurait être, disait fort bien Thévenot, tout à la fois le substituant et le substitué (n" 2/i1); ou, en d'autres termes, il ne saurait se donner à lui-même sa propre chose! et dès lors, nous n'avons pas ici les trois rôles essentiels dans la substitution ; ce qui manque, c'est un substitué! C'est donc là tout simplement une donation faite sous une condition résolutoire ; ce n'est point une substitution.

Aussi, à aucune époque, la clause de retour ou de réversion n'a-t-elle été confondue avec la substitution fidéicommissaire, dans notre ancien droit, ni même dans notre droit intermédiaire; et la preuve que la loi du 14 novembre 1792, qui abolissait toutes les substitutions (supra, n° 60), avait, au contraire, maintenu la clause de retour, résulte de l'article 74 de la loi du 17 nivôse an II, qui maintient la stipulation de retour, c'est-à-dire ie retour même conventionnel [voy. aussi l'article 5 du décret du 23 ventôse an ii, qui maintient le retour légal dans les donations antérieures au 5 brumaire de la même année daru les pays et pour les cas où ce droit avait lieu).

C'est ce qu'a fait aussi le Code Napoléon dans l'article 951, qui porte que ;

M Le donateur pourra stipuler le droit de retour des « objets donnés, soit pour le cas du prédécès du dona- « taire seul, soit pour le cas du prédécès du donataire et « de ses descendants. »