LIVRE m. TITRE H. PART. I. GUAP. I. I

constitue, dans tous les cas, une véritable substitution , malgré la stipulation que le donateur aurait faite en même temps du droit de retour à son proût; et en conséquence, il faut y appliquer l'article 896, c'est-à-dire déclarer nulle la disposition elle-même tout entière (comp. Merlin, RéperL, v** Substit. fîdéicom., sect. vui, n** 10; Grenier, t. I, n" 34 bis; Touiller, t. III, n° 287; Rolland de Villargues, n"' 296 et suiv. ; Duranton, t. VIII, n°487: Vazeiile, art. 896, n" T; Guilhon, n° 275).

III. — Enfin, la troisième opinion, que nous croyons devoir proposer, consiste à distinguer entre le cas où le retour stipulé au profit du donateur a été stipulé aussi au profit d'un tiers, et le cas où il a été seulement étendu du donateur à ses héritiers.

Notre avis est qu'il faut y voir dans le premier cas une substitution, et seulement, au contraire, une condition illicite dans le second cas.

Et d'abord, nous tenons pour une substitution la disposition par laquelle le donateur a stipulé le droit de retour à son profit et au profit d'un tiers; car ce n'est pas là une extension illicite seulement du droit de retour; la stipulation, en tant qu'elle s'applique au tiers, revêt nécessairement un caractère tout autre! car jamais le droit de retour n'a existé ni pu exister d'aucune façon au profit d'un tiers! {Supra^ n° 110.) A quel titre done seulement ce tiers pourrait-il recueillir ! ce ne serait évi-demment que comme gratifié en second ordre, c'est-àdire comme substitué ! Aussi est-ce bien l'article 896 qui est ici applicable, et non l'article 951 .

On a remarqué, avec grande raison sans doute, que 1er Code Napoléon n'avait pas confondu la substitution avec la stipulation de retour; qu'il s'en était, au contraire, occupé comme de deux choses distinctes, de l'une dans l'article 896, et de l'autre dans l'article 951 ; et que ce dernier article, qui porte que le droit de retour ne pourra être stipulé qu'au profit du donateur seul, n'ayant pas^

frappé de nullité la disposition tout entière, dans laquelle le droit de retour aurait été stipulé non-seulement pour le donateur, mais aussi pour d'autres, il n'était pas permis de créer cette nullité, et qu'il fallait seulement déclarer nulle l'extension illicite qui avait été donnée à la stipulation du droit de retour.

Cet argument nous paraît aussi très-juste; mais sous une condition, à savoir : que la stipulation, dont il s'agit, puisse être, effectivement, considérée comme un droit de retour qui n'aurait pas été atteint par l'article 896, si l'article 951 ne l'avait pas défendu; or, la stipulation d'un prétendu droit de retour au profit d'un tiers, ne peut-être, en soi, et n'a jamais pu être considérée comme un droit de retour, ni comme une extension ou une exagération, ou une exubérance quelconque du droit de retour; elle est tout simplement une substitution; c'est donc l'article 896 qui la prohibe comme telle ; et l'article 951, qui ne s'occupe que du droit de retour, nous paraît dès lors inapplicable à une stipulation qui n'en a pas du tout le caractère.

C'est tout autre chose, quand le donateur a stipulé le droit de retour à son profit et au profit de ses héritiers. Car, dans ce cas, le caractère de la stipulation elle-même ne résiste pas à ce qu'elle soit considérée, même à l'égard des héritiers, comme un droit de retour, qui seulement a été étendu au delà des limites, que l'article 951 y marquait.

En effet, les héritiers du donateur sont alors appelés, non pas comme donataires en second ordre, mais comme héritiers, pour recueillir dans la succession de leur auteur, et de son chef, soit la chose elle-même qui a été donnée, si le retour s'est accompli au profit de leur auteur, soit le droit éventuel de retour, qui lui appartenait, s'il ne s'est pas accompli, droit qu'il leur a laissé dans sa succession, comme tous ses autres biens. Et voilà, en effet, comme on considérait le droit de retour

autrefois, comme un droit susceptible d'être transmis héréditairement {supra^ n° 108); il est vrai que notre législateur nouveau a déclaré, au contraire, que ce droit serait incommunicable et non transmissihle (Fenet, t. XII, p. 600, paroles du tribun Jaubert); et en conséquence, l'article 951 dispose qu'il ne pourra être stipulé qu'au profit du donateur seul; mais cette formule même se réfère évidemment à notre ancien droit où il pouvait être stipulé également au profit de ses héritiers.

Et comme, d'une part, le droit de retour stipulé au profit du donateur et de ses héritiers n'aurait pas constitué une substitution, aux termes de l'article 896, lequel ne s'occupe que des dispositions qui étaient considérées comme telles dans l'ancien droit, où précisément cette stipulation de retour n'était pas confondue avec les substitutions;

Comme, d'autre pari, l'article 951 , seul applicable dès lors à cette extension illicite du droit de retour, n'y ajoute pas, pour sanction, la nullité de la disposition tout entière, sanction exorbitante qui ne saurait être étendue ;

Nous concluons que cette extension seule est illicite, et qu'elle ne doit être considérée que comme une condition non écrite, aux termes de l'article 900 (comp. Coin-Delisle, art. 896, n" 26-28 ; et Revue crit. de législat., 1856, t. IX, p. 319, 320 ; Marcadé, art. 896, n" 4).

115. — Le droit d'accroissement pourrait aussi, de même que le droit de retour, servir, si l'on n'y prenait garde, de déguisement à la substitution.

Je lègue ma ferme à mes deux frères, avec cette clause que la portion de celui qui mourra le premier sans enfants, accroîtra celle du survivant.

Si la clause peut s'entendre en ce sens que je n'aurais eu en vue que le cas où l'un de mes frères viendrait à mourir avant l'autre, de mon vivant, et avant qu'ils eussent recueilli, elle sera valable comme clause très-

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permise d'accroissement ou de substitution vulgaire réciproque; et l'exeniple que nous venons de proposer, pourrait, en effet, comporter cet+e interprétation (arg. des articles 898 et 1044; comp. infra, n" 162; Cass., 26 juillet 1808, Marlot, Sirey, 1808, I, 382; Cass., 11 juin 1817, Maslieurat, Sirey, 1818, I, 294; Cass., 19 juillet 1814, Siméon, Sirey, 1815, I, 14j Cass., lOjanv. 1821, Marey, Sirey, 1821, I, 324; Cass., 4déc. 1843, Decherf, Dev. , 1844, I, 268; Cass., 26 mars 1851,Taveau, Dev., 1851, I, 734).

Mais supposons que je me sois expliqué de telle façon qu'il demeure certain que j'ai aussi prévu le cas où le décès de l'un de mes frères avant l'autre n'arriverait qu'après mon décès, et lorsque chacun d'eux aurait recueilli la portion de ma ferme à lui léguée.

Faudra-t-il ne voir là qu'une extension illicite du droit d'accroissement, qui serait seulement réputée non écrite, aux termes de l'article 900 ?

On l'a prétendu ainsi (comp. Rolland de Villargues, n»" 128 et 260; ajout. Rouen, 10 juin 1814, N...,-arrêt cité par cet auteur).

Mais nous croyons au contraire que la substitution prohibée apparaît ici clairement avec tous ses caractères. Que trouve-t-on, en effet, au fond de cette clause de prétendu accroissement réciproque si ce n'est l'obligation réciproquement imposée à chacun des deux légataires de conserver sa portion pendant sa vie, afin de la rendre, à sa mort, à son frère survivant !

« Ne serait-il pas bizarre, dit fort bien Goin-Delisle, que les substitutions bilatérales fussent plus innocentes, que les substitutions unilatérales? » (Comp. Troplong, t. I, n°' 125, 126; Coin-Delisle, art. 1044, n° 9; et Remecrit. de législaL, 1856, t. IX, p. 315-318; voy. toutefois Villequez, Revue historique de droit .français et étranger, 1863, t. IX, p. 212-214.)