LIVRE I. TITRE IV. PART. I

système, en déclarant positivement que la succession ne serait ouverte au profit des héritiers les plus proches, qu'autant que le décès serait prouvé pendant renvoi en possession provisoire. La suppression de ces derniers mots, dans le projet présenté à la séance du 4 frimaire, témoigne assez de l'esprit dans lequel l'article 130 a été finalement rédigé. Faut-il donc, après cela, s'étonner beaucoup de ce qu'il est resté, dans cet article, quelque trace du projet abandonné? N'est-ce pas uniquement parce qu'il ne s'appliquait d'abord qu'à l'envoi en possession provisoire, qu'il parle de la restitution des biens en général, et d'une réserve sur les fruits, sans distinguer entre l'envoi provisoire et l'envoi définitif?

Quant à la place qu'occupe cet article, remarquez r qu'il vient immédiatement après l'article 129, qui a prononcé l'envoi définitif; 2° que la distribution des articles dans le Code Napoléon, et particulièrement dans notre titre, n'est pas conçue dans un ordre assez méthodique et assez rationnel, pour qu'il soit permis d'en tirer des arguments bien décisifs.

Enfin nous avons dit que si l'article 1 33 crée au profit des enfants et des descendants de l'absent un bénéfice spécial, c'est en ce sens seulement qu'ils peuvent, même sans apporter la preuve du décès de l'absent, évincer les envoyés définitifs pendant trente ans; mais telle n'est pas notre hypothèse; le décès est prouvé; qu'est-ce à dire? que nous rentrons dans le droit commun; que toutes les fictions et présomptions disparaissent; qu'il n'y a plus d'absence, plus d'envoyés; et qu'enfin les héritiers véritables ont, à partir de ce moment, la pétition d'hérédité pendant trente ans, sans qu'aucune prescription puisse être opposée à ce droit nouveau, qui vient seulement de s'ouvrir; car la prescription ne saurait courir contre un droit, tant qu'il n'est pas ouvert, tant qu'il n'existe pas encore (comp. Delvincourt, t. I, p. 50, note 4; TouUier,

l. I, n" 455; Duranton, t. I, d*" 530, 531; Thémis, t. V, p. 124-129; Valette sur Proudlion, t. I, p. 336-338, et Eœplicat. somm. du liv. I du Code Napol.y p. 69; Aubry et Rau sur Zachariae, t. I, p. 559, 560; Massé et Vergé^ t. I. p. 167).

Telle est également ropinion de Demante, qui ne l'exprime toutefois que sous la forme du doute.... peut-être (Encijdop.j n" 95 et 99; voy. aussi Cours analyt., t. I, n° 171 bis, II).

195. — Dans le cas où le décès de l'absent a eu lieu pendant l'envoi provisoire, quel est le poiat de départ de la prescription de l'action en pétition d'hérédité qui appartient aux héritiers les plus proches à cette époque?

Est-ce le jour même du décès? Est-ce seulement l'envoi en possession définitif?

Pour prétendre que l'envoyé provisoire ne peut pas prescrire contre l'action en pétition d'hérédité, on dit :

Afin de prescrire, il faut posséder à titre de propriétaire (art. 2229); or, l'envoyé provisoire n'est qu'un dépositaire, un administrateur comptable, soumis à fournir caution (art. 123-125); donc, il ne peut pas prescrire contre le véritable héritier (art. 2236; de Moly, n** 703). On conçoit la prescription au profit de l'envoyé provisoire contre le parent qui, sans prouver le décès, soutient seulement qu'il était le plus proche héritier à l'époque des dernières nouvelles, et qu'il aurait dû obtenir l'envoi en possession. Ce sont là deux prétentions pareilles, deux droits de même nature; et l'ua peut bien prescrire alors contre l'autre. Mais le décès, une fois prouvé, ce n'est pas l'envoi en possession, que le plus proche parent réclame; c'est l'héritier, c'est le propriétaire qui revendique et qui demande compte à l'envoyé.

Voyons pourtant : Et d'abord, si l'envoyé provisoire avait connu le décès et commencé dès lors à posséder