LIVRE I. TITRE IV. PART. I

l'avons déjà remarqué (supra, n" 222), de déroger à la maxime: fructiis augent hsereditatem. Aussi, voyez- vous qu'il se termine par ces mots : « par lui perçus de bonne a foi. » Donc, il ne tranche pas nécessairement la question de savoir si, même avant la représentation de l'absent ou l'exercice de ses actions, la bonne foi n'a pas pu cesser. La rédaction supposerait même sur ce point, une solution affirmative. Mais il est plus vrai de dire qu'il est étranger à cette question, laquelle dès lors se trouve résolue, pour tous les cas, par l'article 550, que l'on peut considérer lui-même comme une application de l'article 1382 (comp. notre Traité de la Distinction des biens; de la Propriété, etc., t. I, n° 630; Cass., 8 fév, 1830, Bôle, Sirey, 1830, I, 96; Cass., 13 déc. 1830, Quevremont, Dev., 1831, I, 24; Douai, 13 janv. 1865, Jourdain, Dev., 1866, II, 61 ; Pothier, de la Propriété, comip. n"' 342 et 396; Touiller, t. III, n° T6; Duranton, t. I, n°585; de Moly, n°' 641 et 642; de Plasman, t. I, p. 348).

250. — Quels sont les droits de l'absent qui reparaît, contre ses cohéritiers, qui, après avoir méconnu son existence, ont fait entre eux seulement le partage de la succession?

Duranton (t. I, n" 579) propose cette espèce: une succession s'ouvre, à laquelle sont appelés quatre héritiers; elle se compose de 60 000 francs de valeurs corporelles mobilières ou immobilières. Si les quatre héritiers étaient là, tous présents, chacun aurait 15 ; mais l'un d'eux est absent; et le partage fait seulement entre les trois autres, donne par conséquent 20 à chacun. L'absent revient ensuite; et alors l'un des trois cohéritiers est in« solvable?

Sur qui retombera la perte résultant de cette insolvabilité? sur l'absent tout seul? sur ses deux cohéritiers? ou bien à la fois sur l'absent et sur ses deux cohéritiers solvabies ?

Duranton enseigne que les ''lOOOO fr. restant devront être mis en commun et partagés entre l'absent et ses deux cohéritiers solvables ; de telle sorte que la perte résultant de l'insolvabilité de l'autre sera également supportée par tous les trois, sauf aussi, bien entendu, leur égal recours contre lui.

On peut, en faveur de cette opinion, raisonner ainsi :

1" Un partage ne peut être fait valablement qu'avec le concours et le consentement de tous les cohéritiers, de tous les copropriétaires ; or, l'absent n'a pas consenti au partage fait sans lui par ses trois cohéritiers, qui ont méconnu son existence ; donc, ce partage est à son égard res inter alios acta, et ne peut pas lui préjudicier (art. 1165). 2° Quelle en est la conséquence? c'est que l'absent a conservé sa part indivise, sa part pro indiviso dans tous les objets de l'hérédité ; c'est qu'en ce qui le concerne, la masse est encore commune. 3" Autrement, il faudrait aller jusqu'à dire que son droit a subi sans sa volonté un changement, une novation ; que sa propriété s'est transformée en créance, et son action réelle, sa pétition d'hérédité, en simple action personnelle; or, une telle doctrine serait contraire au texte même de l'article 137, qui réserve formellement à l'absent la pétition d'hérédité, et aussi àtous les principes : « Cohœredibus divi- « sionem inter se facientibus juri absentis et ignorantis B minime derogari, ac pro indiviso portionem eam quae « ipsius fuit, in omnibus communibus rébus eum reti- « nere certissimum est. » (L. 17, Code famil. ercisc.) U° Objectera-t-on que c'est par son fait, par sa faute, que l'absent n'a pas figuré au partage ? mais ses cohéritiers pouvaient mettre sa part en réserve ; et puisqu'ils ont mieux aimé ne faire que trois lots, et gagner ainsi les fruits, il est juste qu'ils supportent les inconvénients de la situation qu'ils ont choisie, et dont ils ont eu les avantages.

Je n'admets pas cette solution d'une manière aussi générale.