LIVRE I. TITI'.E IV. PART. II

inême entre les époux^ un moyeu de divorce purement volontaire (avis du cons. d'État du 12 germinal an xiii, approuvé le 17).

Aussi, ces principes ont-ils toujours été suivis (d Aguesseau, vingt-huitième plaidoyer; Bretonnier, Quest. de droit des Absents, ch. i; voy. pourtant 5M/)ra,

261. — Cet empêchement n'est-il que prohibitif, et s'oppose -t-il seulement à la célébraiion d'un nouveau mariage?

Eï*t-il au contraire dirimant, et de nature à entraîner la nullité du mariage même déjà célébré?

Supposez que, sur la représentation d'un faux acte de décès, par fraude ou par erreur, le conjoint de l'absent ait contracté un nouveau mariage.

L'article 139 a prévu cette hypothèse :

« L'époux absent, dont le conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à attaquer ce mariage pa • lui-même, ou par son fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence. »

De là résulte une première conséquence incontestable et incontestée, c'est que, tant que dure Tabsencr;, le nouveau mariage du conjoint de l'absent ne peut être attaqué par personne, ni par les nouveaux époux,- ni par le ministère pubhc, ni par d'autres, quels qu'ils soient. Sous ce rapport, l'empêchement n'est que prohibitif; la même incerlitude qui empêchait d'abord la célébration à faire, protège ensuite la célébration déjà faite. 11 est possible, en efTet, que ce nouveau mariage soit valable; et ce doute suffît pour le mamtenir; ainsi l'exige désormais l'intérêt de la société elle-même.

Ajoutez que c'est au demandeur à prouver le fondement de son action ; or, nous supposons que ceux qui demandent la nullité ne prouvent pas l'existence de l'absent; donc, ils doivent être non recevables (Gass., liaoût 1828, Estanave, D., 1828, I, 378 ; Lyon, 3 fé-

TEAITK DE L'aBîEKCïï. 23

3r»4 COURS DE CODE NAPOLÉON.

viier 1830, B.... G. D...., D., 1830, II, 145; Cass., 21 juin 1831, Blanc, D.,1831, 1,201).

Celui qui altaqueiait le nouveau mariage, ne serait pas fondé à dire que sa preuve est fai*.e, dès qu'il a établi que l'un des conjoints était précédemment marié; et que si les nouveaux époux prétendent que ce précédent mariage est dissous, c'est alors à eux, demandeurs dans leur exception, d'en prouver la dissolution, comme ils seraient tenus d'en prouver la nullité, s'ils l'alléguaient (art. 189); mais que lui, demandeur principal, ne peut pas prouver que le premier mariage n'existe plus, cum per rerum naturam factum negantis probatio nulla sit (L. 23, Code de Probationibus).

Cette proposition est exacte assurément en principe général; et, par exemple, il me suffit de prouver qu'un tel a été interdit par une décision judiciaire que je représente, pour conclure à la nullité d'une donation par lui faite postérieurement, sans que je sois forcé d'établir qu'au moment même de la donation, il n'y avait pas eu mainlevée de l'interdiction.

Mais la règle se trouve précisément modifiée par l'état d'absence, par l'incertitude qu'il produit entre la vie et la mort de l'absent, et qui met, dans tous les cas, à la charge du demandeur la preuve de l'une comme de l'autre; et c'est en cela que consiste l'exception introduite par l'article 139. Ajoutez même qu'ici la céKbration d'un nouveau mariage fait jusqu'à un certain point présumer la dissolution du mariage précédent. Il faudrait donc que le demandeur en nullité prouvât que le premier époux était encore vivant, ainsi que disait d'Agnesseau, dans le temps du second mariage (voy. les arrêts précités ei encore Cass,, 1 b avril 1 8 iS, Desailly, Dev., 1 838, 1, 29G; Merlin, Rép., v Prevve, sect. i, n" 1,t,lX,p. 705).

2(>2 — Demaute ajoute ti utelois « qu'il paraîtrait raisonnable que le doute qui subsiste sur l'innocence du commerce établi entre les nouveaux époux, les autorisât