LIVRE 1. TITRE IV. PART. II

respect ivemenf à obtenir la permission de vivre séparés. » (Eficydop., n" 133.)

Si ies époux sont d'accord, poirt de difûcalté; ils n'ont pas be.-<oin, pour cela, d'un jngement.

Mais si, par exemple, la femme voulait, contre le gré du mari, quitter le domicile conjugal, sans d'ailleurs demander la nullité du mariage, je ne vois pas sur quel moyen une telle prétention pourrait être appuyée devant les tribunaux.

J'entendrais bien que, dans l'instance en nullité, elle demandât un délai pour se procurer des renseignements sur le sort de son mari absent, et que, pendant ce délai et cette instance, elle lût autorisée provisoirement par les juges à avoir une résidence séparée.

i\1ais une action principale, à l'erfel seul ementde ne point demeurer avec son nouveau mari, ne me paraîtrait pas fondée en droit. Ilest vrai qu'aulreiois danscedoute, on obligeait les époux à vivre séparés (d'Aguesseau, vingt-huitième plaidoyer). Mais l'article 139 n'a pas renouvelé cette disposition, qui d'ailleurs n'était pas, même dans l'ancien droit, unanimement reconnue (Boucheul, Coût, du Poitou, t. I, p. 712); et je crois qu'en maintenantle mariage, l'article 139 en maintient aussi les effets (art. 214).

J'appliquerais donc à cette décision ce que Demante dit lui-même de celle de d'Aguesseau « qu'elle est moins évidente dans le for extérieur que dans le for de la conscience. » {Encycî.^ n" 20.)

265. — Mais ne doit-on pas rentrer dans le droit commun, lorsque Fincertitude a cessé, lorsque la preuve est fournie de l'existence de l'absent au moment de la célébration du nouveau mariage de son conjoint, ou plus encore, de son existence actuelle au moment même de la demande en nullité?

Il s'en faut bien, cette fois, que les opinions soient unanimes sur le vrai sens de 1 article 139 (comp. Élude sur le second mariage contracté par le conjoint d'un absent par

356 COURS DE CODE NAPOLl';o:i.

M. Prosper Schoefer, Revue critique, 1880, t. IX, p. 201 8lsuiv. )

D'après le droit commun, le mariage contracté avant la dissolution d'un précédent mariage est entaché d'une nullité absolue, proposable 1° par l'époux au préjudice duquel il a été contracté (art. 188) ; 2° parles nouveaux époux eux-mêmes; 3° par le ministère public; 4° e^fin par tous ceux qui y ont intérêt (art. 184, 187, 190).

En est-il ainsi dans notre hypothèse?

Et d'abord, l'époux absent, au préjudice duquel le mariage a été contracté, peut, sans aucun doute, en demander la nullité. L'article 139, loin de dérogera l'article 188, le confirme en tt^-mes exprès.

Il le peut soit par lui-même, soit par son fondé de pouvoir, muni de la preuce de son existence.

Ce pouvoir doit-il être spécial ?

On a prétendu que cette condition n'était pas nécessaire,et qu'en conséquence le mandataire général, préposé parl'absent, avant sou départ, àlagestion de toutes ses affaires, avait qualité pour former la demande en nullité :

Le projetduCodeINapoléon parlait, en eifeL, d'une procuration spéciale {i\\. I, tit. iv, art. 28), mais ce mot ayant été retranché; il faut, dit-on, enconclurequelelégisiateur n'a pas voulu l'exiger. Et c'est ce que prouve la rédaction actuelle de l'article, qui non-seulement ne reproduit pas les expressions du projet, mais qui exige comme une condition distincte du pouvoir lui-même, que le mandataire soit muni de la preuve de Texistence de l'absent; or, si la procuration devait être spéciale, la preuve de l'existence de l'absent résulterait nécessairement de la procuration même qu'il aurait donnée d'attaquer le mariage; et on ne comprendrait pas qu'il fût nécessaire de justifier encore, et en outre, de son existence; donc, cet article suppose qu'un pouvoir général est suffisant. (Gomp. Delvineourt, t. I, p. 52, note 2; Marcadé, t. I, art. I3l), n° 3.)

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