LIVRE 1. TITRE IV. PATIT. II

Le mandataire n'a pas d'autres pouvoirs que ceux que le mandat aeu l'intention de lui conférer; c'est donc la volonté vraisemblable de celui-ci qu'il faut consulter pour en déterminer l'étendue (art. 1 146, 1988). Or, est-il naturel de croire que, même dans une procuration générale de gérer toutes affaires, et, si vous voulez, d'exercer toutes ses actions, le mandant ait entendu comprendre une action aussi grave, aussi imprévue toujours, que celle dune demande en nullité de mariage que son conjoint pourrait contracter? non certes ; et dès lors, il n'est pas non plus vraisemblable que l'article 139 lui ait supposé cette intention, d'autant plus que le pouvoir laissé par l'absent, cessant par la déclaration d'absence (art. 121, 122), le législateur aurait ainsi prévu le cas assurément le plus rare, c'est-à-dire celui où le second mariage serait célébré pendant la présomption d'absence.

Mais alors, dit-on, il était inutile d'exiger eu outre la preuve de l'existence 1

Je réponds qu'il y a telle procuration qui ne suffirait pas elle-même à l'eiïet de prouver l'existence de l'absent, mais qui, l'existence une fois prouvée, suffira pour prouver le mandat. Ainsi, un pouvoir sous seing privé suffirait pour donner le droit d'attaquer le mariage (art. 1 985); mais il ne suffirait pas pour prouver seul l'existence, dont la preuve doit, en eitet, résulter d'un certificat de vie, délivré par un officier public. Et c'est li même ce qui pourrait expliquer pourquoi la loi a parlé ici de la procuration; car la règle générale étant qu'on peut agir par soi-même ou par un fondé de pouvoir, il semble qu'il était inutile de la rappeler ici plus qu'autre part. Aussi, plusieurs ont-ils pensé que cette partie de notre article ne pouvait pas s'expliquer d'une manière vraiment utile et satisfaisante (Malleville, t. I, p. 158; Valette sur Proudbon, t. I, p. 304; et Explicat. somm. du liv. I du Code Napoléon, p. 74, 75).

Ce qui me paraît très-vraiseuiblable, c'est qu'on a

voulu, par-dessus toutes choses et dans tous les cas, que l'existence de l'absent fût authentiquement démontrée : je veux dire son existence actuelle^ au moment cù le mariage contracté par le conjoint présent est attaqué (Touiller, t. I, n° 484, et Duvergier sur TouUier, t. I, n°485, note a; Duranton, t. I, n° 524, note 1; Zachariœ, t. I, p. 315; Damante, EncijcL, n"* 136-139; et Cours analyt.f 1. 1, nM77 6/5, X).

2()4. — Voilà pour l'absent lui-même.

Mais les nouveaux époux? mais le procureur impérial? mais tous les autres intéressés, peuvent-ils aussi demander !a nullité du nouveau mariage?

li s'est formé, à cet égard, trois systèmes :

Le premier refuse l'action à tout autre qu'à l'absent lui-même : l'article 139 suppose que l'absence a cessé, que l'absent lui-même est là, de retour.

Eh bien! dans cette hypothèse même, qui est la nôtre, que dit le texte? qu'on va rentrer dans le droit commun? que la nullité va redevenir absolue et proposable par tous les intéressés? — Bien au contraire 1 il déclare que l'époux absent se7^a seul recevable.... par lui-même^ ou par soîi fondé de pouvoir.

La loi est donc claire et formelle (Merlin, Répcrt., v* Âbsenccy art. 139; Touiller, t. I, n"* /i85, 528, 529; Duvergier sur Touiller, t. I, n° 485, note a; Zachariae, t. I, p. 316; Vazeille, du Mariage, t. I, n° 225).

Le second système proposé par Demante [Encydop. du droit, n'' 123-134, et Cours analyt., t. I, n" 177 bis, II à VII), fait une dislicction : il accorde l'action en nullité aux nouveaux époux et au procureur impérial, tant que l'absent existe; il la refuse toujours aux autres intéressés, c'est-à-dire aux collatéraux et aux enfants de l'un des époux nés d'un autre mariage. D ux ordres de considérations étaient ici en présence : d'une part, le conjoint de l'absent peut être, à certains égards, excusable d'avoir contracté un nouveau mariage. Ce n'est point là,

comme dit Toullier, de la bigamie pure 1 on croyait l'absent décédé, c'était l'opinion commune; la loi elle-même ouvrait provisoirement sa succession, etc. Autant de motifs d'indulgence ! Mais d'un autre côté pourtant, le retour de l'absent pendant l'existence du nouveau mariage proi^uit une situation véritablement impossible! Une femme avec deux mariai un mari avec deux femmes I Remarquez, en effet, que le mariage de l'absent n'c^t pas dissous, et qu'il ne pourrait pas, lui! contracter un autre mariage (Toullier, t. 1, n° 529). Et par conséquent, si le nouveau mariage subsiste également, il en résulte un into'érable scandale. Un homme ayant en même temps des enfants légitimes de deux femmes différentes! ou une femme avec deux maris, qui pourraient, à un égal titre, revendiquer la paternité de ses enfants! Il était donc impossible de forcer soit les nouveaux époux de vivre dans ce flagrant adu'tère, soit le procureur impérial de le tolérer. Voilà les motifs pour lesquels le mariage pourra être attaqué par d'autres que par l'absent lui-même. Aussi, dès que ces motifs n'existeront pas, la faveur des circonstances reprendra son empire.

En conséquence, le nouveau mariage ne pourra être attaqué ni par les nouveaux époux, ni par le procureur impérial, après la mort de l'absent, qui met fin à tout adubère et à tout scandale, ni, en aucun cas, par les collatéraux et autres, qui n'agissent que dans un intérêt purement pécuniaire. Ce sont ces derniers surtout qu'on a voulu écarter par l'article 139.

La loi divise effectivement en plusieurs classes les personnes qui peuvent demander la nullité d'un mariage : les nouveaux époux, tous ceux qui y ont intérêt, et enfin le ministère public (art. 184). C'est dans la classe des intéressés en général, qu'il faut ranger l'époux au préjudice duquel le nouveau marisge a été contracté (comp. art. 187, 188); et quand l'arlicle 139 déclare que seul il sera recevable dans le cas d'absence, cela signifie seul

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parmi les personnes de la classe à laquelle il appartient! seul parmi les parties intéressées!

Mais la loi n'a pas même sorgé aux nouveaux époux ni au ministère public, parce que sa préoccupation, exprimée par les discours des orateurs du gouvernement, était seulement d'écarter l'action en nullité qui, pour des intérêts pécuniaires et sans aucun motif d'ordre public, viendrait troubler une union qu'il importe à la société elle-même aussi bien qu'aux époux et à leurs enfants, d'amnistier, s'il est permis de s'oiprimer ainsi ! « La dignité du mariage, » disait M. Bigot Préameneu (dans l'exposé des motifs), « ne pet met pas de le compromettre pour l'intérêt pécuniaire des collatéraux. » (Comp. aussi Aubry et Rau sur Zachariae, t. I, p. 506, 567, qui, en adoptant la doctrine de Demante, s'en séparent toutefois sur un point capital, en enseignant que lorsque l'absent aura reparu, son mariage pourra être attaqué, même après son décès, par tous les intéressés.)

Ce système est ingénieux et favorable; et je n'hésiterais pas à le suivre de préférence au premier, dont les partisans ne paraissent pas avoir aperçu les inadmissibles résultats, puisqu'ils gardent à cet égard le silence. Mais pourtant je ne crois pas non plus que cette seconde opinion soit conforme au véritable sens de l'article 139. Si en effet vous concédez que, même après la cessation de l'absence, le droit comniun de l'article 1 84 ne reprend pas son empire, il me paraît très-difiicile de lutter contre le texte de l'article 139, qui, sans aucune distinction entre les différentes classes de personnes qui pourraient demander la nullité, déclare de la manière la plus absolue que l'absent est seul recevable. Je ne vois donc qu'un moyen d'arracher au premier système son redoutable argument de texte, c'est de déclarer nettement qu'ea effet l'absent est seul recevable dans l'hypothèse prévue par l'article 131), mais que cette hypothèse est celle seulement où l'absence dure encore; et les discussions du

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conseil d'État font foi qu'en eifet telle a été la pensée des rédacteurs. Deux articles dans le projet réglaient d'abord notre hypothèse.

L'article '26, ainsi conçu : « L'absence de l'un des « époux, quelque longue qu'elle soit, ne suffira point « pour autoriser l'autre à contracter un nouveau ma- « riage ; il ne pourra y être admis que sur la preuve po- « sitive du décès de l'autre époux. »

Et l'article 27 continuait : « Si néanmoins il ariivait V qu'il eût été contracté un nouveau mariage, il ne pourra « être dissous sous le seul prétexte de l'incertitude de la u vie ou de la mort de labnent^ et tant que l'époux ne se « présentera pas ou ne réclamera point par un fondé de « procuration spéciale muni de la preuve positive de « l'existence de cet époux. »

Sur l'observation que, par ce dernier article, la loi semblerait elle-même autoriser le mariage du conjoint présent, le consul Gambacérès proposa de rédiger ainsi la fin de l'article 27 : néanmoins si l'époux absent se représente, le mariage sera déclaré nul. La proposition fu* adoptée; et M. ïhibaudeau fut chargé de fondre les articles 26 et 27 dans le sens de cette rédaction ; et de là est sorti l'article 139.

Je crois donc que, dès que l'absence a cessé, toute personne intéressée peut, d'après les règles du iToit commun, demander la nullité du second mariage, en prouvant que le premier existait encore au moment où le le second a été célébré. Cette opinion d'ailleurs n'est pas aussi dure qu'elle paraît l'être, puisque si les nouveaux époux étaient de bonne foi, on pourrait leur appliquer le bénéfice des articles 201 et 202, et que, dans le cas contraire, elle a sur la seconde opinion l'avantage de ce j as légitimer nécessairement une bigamie qui pourrait être très-coupable! (Delvincourt, t. I, p. 52, note 2; Duranton, t. I, n*» 527; Valette sur Proudhon, t. I, p. 302, n° 2; et Explicat. somm. du Ho. . du Code NapoL, p. 74,

75; de Moly.n" 513-538; de Plasman, t. I,p.319;Ducaurroy, Bonnier et Roustainfi, t. 1, n" 333; Massé et Vergé sur Zachariœ, t. I, p. 161.)

26^5. — L'article 139 ne doit-il recevoir d'application qu'autant que le nouveau mariage du conjoint présent a eu lieu après la déclaration d'absence de l'époux qui a disparu?

Pour l'affirmative, on invoque le texte même et de puissantes considérations d'ordre public : l'article 139 fait partie du chapitre m, qui traite des effets de V absence.... déclarée. 11 est vrai que telle est égalenaent la place de l'article 135, lequel pourtant s'applique même pendant la présomption d'absence. Mais aussi voyez la différence des deux rédactions! Tandis que l'article 135 emploie une périphrase substituée à dessein au mot absent (supra^ n° 203), l'article 139 conserve au contraire ce mot avec sa signification spéciale. Ainsi l'exigeaient l'honneur et la sainteté du mariage, et la morale publique. Autrement, les articles 147 et 184 eussent été, pour ainsi dire, illusoires; car il n'arrivera jamais apparemment que l'un des époux se remarie sous les yeux mêmes de l'autre. L'époux présent d'ailleurs est alors sans excuse, puisqu'il n'a pas même pris le soin d'obtenir un jugement de déclaration d'absence, et de s'éclairer ainsi sur le sort de son conjoint, par la voie des enquêtes et de la publicité (Douai, 16 mai 1837, Desailly C. Baudoin, Dev., 1837, 11, A88; Proudhon, t. I, p. 308; Vazeille, du Mariage, t. I, n° 225; Favart, Réperl., v" Mariage f sect. V, § 1, n'*3;Dalloz, Rec. alphab.^ \° Mariage, p. 93, n° 13 ; Duranton, t. I, n° 526, qui toutefois en fait une question de circonstances).

J'adopterais certainement cet avis, si je croyais que, même après le retour de l'absent, nul autre que lui n'est recevable à attaquer le nouveau mariage [supra, n" 264). Dans ce système en effet, l'application de l'article 139, pendant la présomption d'absence, offrirait trop de dan-