LIVRE I. TITRE IV. PART. II

gers, puisqu'il suffirait que l'un des époux s'éloignât pendant quelque temps pour que l'autre pût contracter un mariage, à l'abri de toute attaque, s'il arrivait que son conjoint n'eût pas la volonté, ou, par des circonstances quelconques, les moyens et le pouvoir d'en demander la nullité. Mais comme je pense que l'article 139 n'est applicable qu'autant que dure l'absence elle-même, je crois très-fermement aussi qu'il n'y a pas lieu dès lors de distinguer ici entre les dilTérentes périodes : j'ai déjà remarqué (supra, n" 14) qu'il s'en fallait beaucoup que les auteurs du Gode eussent toujours soigneusement évité (comme le dit P"oudhon) de confondre la dénomination d'absent avec celle de présumé absent ; nous en trouvons des preuves dans les articles 222, 1427, et même dans l'article 122, qui fait partie de notre titre, bien plus, de notre chapitre même! J'ai dit aussi que cette distinction des trois périodes est loin d'être absolue, et que si elle ne s'applique pas exclusivement aux biens qui appartenaient à l'absent lors de son départ ou de ses dernières nouvelles, ce n'est du moins qu'avec réserve qu'il faut l'étendre à d'autres objets; et j'espère démontrer précisément qu'elle est inappliquable au sujet qui nous occupe :

1** La présomption d'absence est déjà l'absence, c'està-dire l'incertitude entre la vie et la mort de la personne qui a disparu ; or, l'article 139 est fondé essentiellement sur cette incertitude, sur ce qu'il serait injuste et par trop dur d'annuler un mariage qui est peut-être valable, et dont la nullité n'est pas en efTet prouvée ; donc, il doit s'appliquer à la présomption d'absence sous l'empire de laquelle tous ces motifs existent déjà.

2" Le demandeur en nullité doit prouver que le premier mariage existait au moment de la célébration du second; or, la présomption d'absence lui rend cette preuve impossible; donc, la nullité no peut pas étra prononcée.

3" De deux choses l'une, d'ailleurs: oulapreuvedeL'exis-

lence de l'absent sera plus lard fournie; et alors il sera encore temps d'annuler le second mariage; ou l'absence ne cessera pas; et alors le second mariage aura toujours été valable, par l'effet de la rétroactivité qui reporte la présomption de mort à l'époque des dernières nouvelles.

4" Ajoutez enfin qu'il est possible que le nouveau mariage n'ait été coni raclé que dix ans, qninze ans après la disparition de l'époux, dont l'absence n'aurait pas été, par négligence ou par d'autres motifs, judiciairement déclarée, et qu'alors l'époux présent, bien que répréhensible sans doute, n'est pourlant pas encore indigne d'intérêt '^Lyon 3 fév. 183i), B.... CD...., D., 1830, II, 145; Cass., 21 juin 1831, Blanc G. Delorme, D., 1831,11,201; Cass., 18 avril 1838, Desailly C. Baudoin, Dev., 1838, I, 29G ; Zachariœ, Aubry et Rau, t. I, p. 566; Valette sur Proudlion, t. I, p. 301, note 1; dePlasman, t, I, p. 317; OrlolsiuetLeheau, Du Ministère public e?i France, t,I, liv. II, ch. iii, p. 149-152; Demante, Encijclop., n°' 142-146, et (A)urs analyt., t. I, n" 177 bis, VII; Taulier, t. I, p. 333; Ducaurroy, Bonnier et Roustaing, t. I, n" 333).

266. — L'état équivoque et incertain de l'époux présent peut soulever deux questions importantes, dans le cas d'absence du mari :

1° La femme présente a-t-elle besoin de l'autorisation de justice, dans les différents cas oii la femme mariée est soumise à la nécessité de l'autorisation maritale? (Art. 217 et suiv.)

2° Quel est l'état des enfants que la femme présente peut avoir plus de trois cents jours après les dernières nouvelles de son mari? (Art. 315.)

Sur le premier point, l'affirmative nous paraît certaine : elle résulte de plusieurs articles soit du Code Napoléon (222, 1427), soit du Code de procédure (863), articles conformes aux principes; car la femme mariée a besoin d'autorisation dans les cas déterminés par la loi ; or, il n'est pas prouvé que le mariage de la femme présente soit dis-

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sous; donc^ elledoitobtenir l'autorisation de justice (Lyon, i I juin 1833,Biancliin, D., 1834, II, 143; Potliier, 7>ai7é delà Puissance du mari, part. I, seet. n, § 5, n° 27; Proudhon, t. I, p. 305; Duranton, t. I, n"' 450 et 4G9).

Il appartiendra aux juges, lorsque l'absence ne sera point encore déclarée, d'apprécier, d'après les circonstances, si le mari est simplement non présent, ou bien présumé absent; et suivant les différents cas, l'autorisation sera donnée à la femme soit dans la forme prescrite par les articles 861 et 862 dn Code de procédure, soit dans la forme prescrite par l'article 863 de ce Code (Colmar, 31 juillet 1810, Richard, Sirey, 181 1, II, 206- Cass., 15 mars 1837, Langlois, Dev., 1S37, I, 547).

On a toutefois soutenu qu'après le jugement qui prononce l'envoi en possession définitif, la femme de l'absent n'a plus besoin de l'autorisation de justice pour contracter ni pour ester en jugement. 'Comp. article de M. Justin Bauby, dans le Moniteur des Tribunaux du 1 5 février 1 857.)

Cette doctrine est fondée sur ce que la présomption de mort prédomine alors absolument.

Mais nous avons déjà répondu qu'il n'est, à notre avis, dans aucune des périodes de l'absence, exact de dire que la présomption de mort remplace entièrement, et sur tous les points, l'incertitude de vie et de mort, qui caractérise, au contraire, cette situation.

267. — Nous croyons donc devoir maintenir la solution, qui précède, lorsqu'il s'agit d'un acte à faire. Mais supposez l'acte fait ! la femme a contracté, elle a vendu un de ses immeubles sans autorisation de jusiice. Peut-elle demander la nullité de cette vente?

Pourquoi pas? dira-t-on; cette nullité n'est-elle pas la conséquence de la règle qui exige l'autorisation (art. 225, 1125)? la règle elle-même n'existerait pas, si la femme qui a contracté sans autorisation était néanmoins irrévocablement engagée ! C'est là d'ailleurs une disposition d'ordre public à laquelle on prétendrait en vain que

la femme a renoncé (art. G). AussilaCourde Caena-t-elle décidé que la femme, dont le mari était absent et qui a vendu son immeuble dotal, est fondée à demander ellemême la nullité de cette aliénation (Caen, 22 février 1826, Alexandre, D. , 1 827, II, 84) ; Comp. Amiens, 2^ juin 1 BSO^ Desgroiselles, la France juliciaire^ 1881, p. 263; mais, le pourvoi formé contre cet arrêt, a été admis par la Cour de cassation le 9 mars 1881 , chambre des requêtes. Voici pourtant les doutes sérieux que j'éprouve : Il n'est pas vrai de dire et d'affirmer que le mariage existe encLTC, et qu'il est certain que la femme avait besoin d'antorisaiion; la vérité est qu'on n'en sait rien! L'incertitude entre la vie et la mort de l'absent étend sur toutes les si:uations son influence et fait régner partout la nsaxime : Omis probandi incumbit et qui dicit; ov, la femme, demanderesse en nullité pour défaut d'autorisation, soutient que son mari existait encore au moment de l'obligation qu'elle a cotUractée; donc, elle doit prouver son affirmation. En effet, si l'absence se prolonge, son mari sera présumé mort dès le jour de ses dernières nouvelles, et l'obligation aura dès lors été très-valable. Pourquoi donc l'annuler, quand il n'est pas actuellement prouvé qu'elle soit nulle, et qu'il est même probable, surtout à une certaine époque de l'absence, que le temps ne fera que la confirmer. La Cour de cassation me paraît avoir décidé la question en ce sens (30 août 1S26, Lacotilière, D., 1827, I, 15; comp. aussi Cass., 25janv. 1845, Paupardin, Dev., 1865, l, 69; Lyon, 20 août 1 869, Levrat, Dav., 1870, II, '124; Caen, 13 déc. 18"?5, Briant, Dev., 1876-2-137; Cass., 29 juill. 1879, Lallier, Dev,, 1879-1-159; Pothier, Traité de la Puissance du won, part. I,sect. il,§6,n° 28; Houard, v" Absence^ p. H; et un arrêl inédit de la Cour de Caen, 4* chambre, 4 mai 1842, IMonroty; ZachariiE, Aubry et Uau, t. I, p. 568; Demante, t. I, n° .77 6/s, XI).

> En tout cas, on devrait du moins déclarer la femme