LIVRE I. TITRE IV. PART. II

non recevahle, pour peu qu'elle eût duiployé c^o« manœuvres à l'effet de tromper les tiers st de se faire considérer comme veuve (arg. des art. 1310, 1382). Et ne dites pas qu'elle ne pouvait pas renoncer à la nécessité de l'autorisation, puisque précisément la question est de savoir si en effet cette nécessité existait pour elle. {Voy, notre Traité du Mariage et de la Séparation de corps^ t. II, n°328.)

2G8. — 2° La femme d'un absent met au monde un enfant plus de trois cents jours depuis les dernières nouvelles de son mari, c'esi-à-dire après l'txpiration du terme légalement le plus long de la gestion (art. 315).

Cet enfant est-il légitime? A-t-il le droit à l'envoi en possession des biens de l'absent, conjointement avec les autres enfants, ou à l'exclusion des ascendants ou des collatéraux ! (Art. 745, 746.)

La Cour de Toulouse a deux fois décidé affirmativement; et par l'un de ses arrêts, un enfant né dix ans après la disparition du mari !... inscrit sur les régis res de l'état civil comme fils naturel né de père inconnu! ... cet enfant, dis-je, a été déclaré légitime et admis à former tierce opposition au jugement qui avait drjà prononcé l'envoi en possession au profit des héritiers présomptifs de l'absent! (Toulouse, 14 juillet 1827, Gayrand et Cancé. D., 1829, II, 10; 29 décembre 1828, Bevres, D., 11, 221; ajout. Douai, 18 nov. 1861, Jourdain, Dev., 1862, 11,1; Cass., 15 déc. 1863, Eliet, Dev., 1864, I, 27).

On a dit :

1® L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari (art. 312); or, le mariage n'est pas dissous par l'absence; donc, l'enfant conçu par la femme dont le matf est absent a toujours pour père le mari, et n'en est pas iiKiiiis légitime.

2" S'il naît légitime, il ne peut perdre son état qu'autant q l'il sera judiciairement désavoué. Mais précisé-

ment personne ici n'a qualité pour intenter une action en désaveu. La loi accorde limitativement cette action, au mari seul d'abord, et après lui à ses héritiers, dans un bref délai (art. 316, 318); or, d'une part, il n'est pas prouvé que le mari soit mort, et ses héritiers, en conséquence, ne peuvent pas agir; d'autre part, une telle action, toute spéciale p;ir sa nature et par ses résultats, ne saurait être comprise dans l'envoi en possession provisoire des biens de l'absent (art. 120- r^4). Et cela est si vrai, que l'article 316, prévoyant précisément le cas d'absence du mari, lui réserve l'action en désaveu, à la charge par lui de l'exercer dans les d^ux mois après son retour. (Comp. de Plasman, t. I, p. 222; Talandier, p. 274; Richefort, de l'Etat des familles, t. 1, n° 62.)

Je conteste de tous points cette argumentation ;

1o Je soutiens que l'enfant n'a point alors en sa faveur la présomption de légitimité de l'article 312. L'absent n'est réputé ni mort ni vivant; et par suite, son mariage n'est réputé ni existant ni dissous; c'est à celui qui en affirme soit l'existence, soit la dissolution, à prouver l'une ou l'autre ; or, l'enfant aft^irme qu'il a été conçu pendant l'existence du mariage; donc, il doit la prouver. De ce que l'époux présent ne peut pas se remarier, on aurait tort de conclure que la loi présume l'existence du mariage; l'ariicle 139 ne dit rien de semblable, et il démontrerait même le contraire; car si la femme présente et remariée a un enfant, cet enfant appartiendra SOI nouveau mari; donc, l'article 312 ne s'applique plus au mari absent. Ce premier motif me paraît péremptoire; etc'est'celui qui me détermine.

2° Mais on pourrait soutenir en outre que lors même que l'enfant naîtrait légitime et devrait être désavoué, ce désaveu serait valablement formé par les héritiers présomptifs de l'absent, soit du chef de celui-ci, soit surîout de leur propre chef — Du chef de f absent; lorsqu'ils auraient déjà obtenu l'envoi en possession de ses biens, et