LIVRE I. TITRE IV. PART. II

guer entre le mari et la femme. Remarquez que le texte de l'article 126 n'est plus, à cet égard, impératif ni absolu : « Le tribunal ordonnera, s'il y a lieu, de vendre tout ou partie du mobilier.... « Or, ilme semble précisément qu'il n'y a pas lieu d'ordonner cette vente, lorsque le mari présent opte pour la continuation de la communauté; car il conserve alors sur cette communauté ses pleins pouvoirs d'administrateur cum libéra {ijifra, n°2S6) , — Par suite, il n'y a pas lieu non plus, dans ce cas, à l'emploi du prix et des fruits écbus, qui ne paraît être qu'une conséquence de la vente : en cas de vente, dit encore l'article 126.

282. — Jepense^ au reste que l'époux présent n'est pas tenu d'appeler à l'inventaire les héritiers présomptifs de l'absent, qui y sont représentés par le procureur impérial ou par le juge de paix, en présence duquel il a lieu (art. 126; Touiller, t. I, n" 469).

Mais il me semble également que rien ne s'oppose à ce que ces héritiers soient admis à y assister sans augmentation de frais; ils ont un légitime intérêt à en assurer l'exactitude. (Delvincourt, t. I, p. 48, note 8 ; Duranton, t. I, n" 458, note 1 ; de Plasman, t. I, p. 281, 282.)

285. — Quant à la caution, c'est une question trèscontroversée que celle de savoir si l'époux présent qui opte pour la continuation de la communauté est tenu de la fournir :

Les uns distinguent encore entre le mari, qui en sérail dispensé, et la femme, qui en serait tenue. (Toullier,t. I, n° 479 ; Talandier, p. 164.)

D'autres (de Moly, n" 580-587) exigent dans tous les cas la caution ; T dans tous les cas, en effet, elle est utile; on oblige bien l'époux à faire inventaire, même dans le cas de continuation de la communauté! or, évidemment, il y a les mêmes motifs pour l'obliger à fournir caution; 2° cela résulte de l'article 129, qui comprenant

les deux hypothèses d'envoi en possession provisoire et d'administration légale , déclare qu'après un certain temps, les cautions seront déchargées ; ce qui suppose qu'elles ont dû être données dans les deux cas. M. de Moly argumente encore de ce que, dans les procès-verbaux imprimés par ordre du gouvernement, la première partie de l'article 124 se terminerait par deux points (prendre ou conserver, par préférence, l'administration des biens de l'absent) ; d'où il induit que la seconde partie se lierait ainsi à la première, qu'elle en ferait partie intégrante, et que la disposition finale à la charge de donner caution, serait en conséquence commune à l'article tout entier. Mais, sans examiner le mérite de cette conclusion, bornons-nous à dire que l'auteur lui-même reconnaît qu'on ne trouve qu'w7i/)omfdans l'édition originale et seule officielle. — Quoi qu'il en soit, l'avis qui exige toujours la caution a aussi prévalu dans un arrêt de la Cour de Paris (9 janv. 1826, Delaplane, D., 1826, I, 233).

Demante {Encyclop.^n" 84) pense: « Qu'en définitive, le plus raisonnable peut-être serait de dire que la loi étant muette sur la question, on pourrait, sans violation et sans excès de pouvoir, la juger diversement, suivant les circonstances. » (Comp. aussi Cours analyt., t. I, nM64 6is, VI.)

Mais dire que la loi est muette, n'est-ce pas avouer qu'elle n'exige pas la caution ? Or, si elle ne l'exige pas, par quel moyen pourrait-on en imposer l'obligation à l'époux ? Comment surtout le juge pourrait-il, suivant les cas, l'exiger de l'un, en dispenser l'autre? Je ne nie pas ce que ce pouvoir discrétionnaire pourrait avoir d'utile; mais par cela même qu'il investirait le juge d'une sorte d'arbitrage souverain, il serait de plus en plus nécessaire qu'il lui fût conféré par la loi elle-même. Il me semble donc que si en efîet le texte ne soumet pas Tépoux à celte obligation, il n'est, en aucun cas,, permis

de l'y soumettre; et telle est en effet mon opinion : lorsque la loi a voulu exiger la caution soit des envoyés provisoires, soit de l'époux présent, elle s'est expliquée toujours formellement; les articles 120, 123 et 124, deu- Tuème partie, sont en effet explicites ; or, la loi garde un silence absolu à cet égard dans la première partie de l'article 1 24 ; donc, elle n'a pas voulu exiger, dans ce cas, la caution. Cela même devient plus clair encore par la différence et par l'espèce de contraste qui existe entre les deux parties de l'article 124. L'argument contraire, déduit de l'article 129, n'est pas du tout concluant; car cet article n'a pas pour but de déterminer dans quels cas la caution devait être fournie ; et tout ce qui en résulte, c'est que les cautions seront déchargées, lorsqu'en effet elles auront été fournies conformément aux articles qui précèdent; ce qui s'applique aux envoyés en possession provisoire, dont il est question dans l'article 129, en même temps que de l'époux (comp. Tribun, civ. de la Seine, 23 mars 1 863, Moissonnier, le Droit du 1 8 mai 1 867) .

On peut dire, il est vrai, qu'il y aurait eu peut-être autant de motifs d'exiger la caution pour le cas de dissolution de la communauté; mais il ne nous appartient pas d'ajouter à la loi, surtout pour imposer à l'époux présent une obligation souvent onéreuse. Le législateur, au contraire, a voulu sans doute encourager l'époux présent à se charger de la continuation de la communauté, en la lui rendant ainsi plus facile. (Delvincourt, t. I, p. 47, note 16; Proudhon et Valette, t. I, p. 317-318; Valette, Explicat. somm. du livre I du Code Napoléon, p. 68; Duranton, t. {, n" 465 ; Zachariaj, Aubryet Rau, t. I, p. 550 ; Massé et Vergé, t. I, p. 145; Marcadé, art. 124; Ducaurroy, Bonnier et Roustaing, t. I, n" 205; de Plasman, 1. 1, p. 282.)

284. — B. Quels sont les pouvoirs de l'époux présent qui a opté pour la continuation de la communauté?

Et d'abord, il ne paraît pas douteux qu'il peut faire

tous les actes de simple administration. C'est le droit des envoyés en possession provisoire ordinaires (arg. de l'article 128 ; supra, n° 103). La femme n'a même, à cet égard besoin d'aucune autorisation; car elle est, en général, capable de faire seule les actes d'administration (art. 223-1449-1536); et d'ailleurs la loi elle-même l'autorise suffisamment par cela seul qu'elle lui permet d'entreprendre la continuation de la communauté (Potliier, Traité delà Puissance du mari, part.!, sect. ii^§ 5, n** 27 ; voy. aussi notre Traité du Mariage et de la Séparation de corps, t. II, n° 167).

283. — Mais la question n'est pas aussi facile en ce qui concerne les actes d'aliénation.

Il est assez remarquable que le Code Napoléon, qui applique formellement à l'époux présent les articles 1 26 et 127, relatifs aux garanties de restitution exigées des envoyés provisoires, et à la part des fruits qu'ils sont dispensés de rendre, ne parle plus de l'époux, au contraire, dans les articles 125 et 128, qui déterminent les pouvoirs des envoyés en possession (voy. pourtant art. 134). C'est là, suivant moi, une omission fâcheuse, et une lacune regrettable ; d'autant plus que le caractère de cette continuation de communauté et ses effets étant très-contestés {infra^ n° 293), et toujours fort difficiles, il importait beaucoup de définir et de préciser les pouvoirs de l'époux administrateur.

Ainsi, par exemple, ceux qui voient dans l'article 124 une continuation de communauté semblable à celle qui avait lieu autrefois sous la coutume de Paris, entre le conjoint survivant et les enfants mineurs du prédécédé, ceux-là ne pourraient-ils pas appliquer à l'époux présent, mutatis mutandis, ce que dit Pothier des pouvoirs de l'époux survivant : « Le pouvoir qu'a le survivant, soit le mari, soit la femme, sur les biens de la continuation de communauté, n'est pas le pouvoir d'un maître absolu; c'est pourquoi il n'a pas le droit de disposer des effets de