LIVRE I. TITRE IV. PART. II. /j

509. — Nous allons examiner les mesures à prendre dans ces différentes hypothèses :

1p Pendant la présomption d'absence 2° Après l'absence déclarée.

Première période. — Présomption d^ absence,

5i0. — Première hypothèse : le père disparaît.... la mère est vivante et présente.

Le Code n'a pas prévu, et nous-même nous n'avons pas mentionné ci-dessus (n°308) l'hypothèse où la mère disparaît, le père étant vivant et présent. Le père, en effet, exerce seul l'autorité paternelle pendant le mariage (art. 372-389) ; et la disparition de la mère ne donne lieu, par conséquent, à aucune mesure spéciale. Dans le cas où, pendant le mariage, le consentement de la mère est requis en même temps que celui du père (art. 148-346), sa disparition la mettant dans l'impossibilité de manifester sa volonté, le consentement du père suffira (art. 149), avec d'autant plus de raison, lorsqu'il s'agit du mariage de l'enfant, qu'en cas de dissentiment, le consentement du père suffit (art. 148).

11 n'y avait donc pas lieu de s'occuper de cette hypothèse; aussi le chapitre iv est-il intitulé : De la sur^veillance des enfants mineurs du père, qui a disparu. Rubrique inexacte toutefois dans sa trop grande généralité, parce que la disparition de la mère peut , dans plus d'un cas aussi, nécessiter des mesures spéciales (infra, n"* 325-327), et parce qu'en effet le chapitre iv lui-même s'en occupe dans l'article 143. Si la disparition de la mère est indifférente, c'est dans le cas seulement où il s'agit d'enfants d'un commun mariage, et où le père est encore vivant et présent.

511. — Revenons donc à notre première hypothèse, celle de la disparition du père, la mère étant vivante et présente :

« Si le père a disparu, laissant des enfants mineurs « issus d'un commun mariage, la mère en aura la sur- « veillance; elle exercera tous les droits du mari, quant « à leur éducation et à l'administration de leurs biens. » (Art. 141.)

Il était naturel et logique de confier alors à la mère l'éducation des enfants et l'administration de leurs biens; car, en principe, l'autorité paternelle est commune au père et à la mère (art. 372); et si le père seul en a l'exercice durant le mariage (art. 373), la mère en a du moins la survivance; et par conséquent aussi elle doit être préférée à tout autre, dès que le père ne peut plus l'exercer, par quelque cause que ce soit.

Toutefois cette situation particulière a soulevé quelques difficultés assez graves sur le caractère, sur l'étendue et les effets du pouvoir de la mère dans ce cas.

512. — Et d'abord est-ce une tutelle ? La mère estelle alors tutrice ?

La tutelle et la puissance paternelle sont deux pouvoirs distincts, qui ne sont pas régis, de tous points, par les mêmes principes; c'est ainsi qu'il n'y a lieu à la nomination d'un subrogé tuteur et à l'hypothèque légale sur les immeubles du tuteur, qu'autant qu'il y a en effet tutelle (art. 430-2121; Cass., 3 déc. 1821, Marteau C. Fagniez, Sirey, 1822,1, 80, Cass., 4 juill. 1842, Alary C. Tailhafer, Dev., 1842, I, 601; comp. notre Traité de V Adoption et de la Puissance paternelle, n°374).

La différence est donc très-grande!

Malgré quelques dissidences (Proudhon, t. I, p. 306 ; !e Moly, n" 200), je n'hésite pas à penser que la mère, ians notre hypothèse, n'est pas tutrice :

Des articles 389 et 390, il résulte que la tutelle ne commence qu'après la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle ou civile de fun des époux; pendant le mariage, le père est administrateur des bien spersonnels