LIVRE I. TITRE IV. PART. II

dants les plus proches? — Enfin quel est le caractère du pouvoir déféré alors à l'ascendant ?

Quelques mots sur ces trois points.

A. — D'après les articles 402, -^03, la tutelle des ascendants, lorsqu'elle a lieu, appartient de droit à celui que la loi désigne ; ce n'est que dans un cas tout particulier que l'article 404 appelle exceptionnellement le conseil de famille à choisir entre deux ascendants. D'où vient donc ici que l'article 1 42 charge, dans tous les cas, le conseil de famille de faire cette désignation? 11 est à peu près certain que cette différence résulte uniquement de ce qu'à l'époque ou l'article 142 fut rédigé, on n'avait pas encore de parti arrêté sur la théorie des tutelles légitimes. Il est vrai que le projet de Code exigeait l'intervention du conseil de famille dans tous les cas où il y avait lieu à la tutelle légitime des ascendants; il devait alors choisir entre les ascendants du même degré et du même sexe (Projet du Code civil, liv. I, tit. iv, art. 31 , et tit. ix, art. 20); et voilà même ce qui faisait dire alors à l'un des rapporteurs du titre de l'Absence (M. Leroy, de l'Orne), que « les dispositions du chapitre iv, sont concordantes avec celles du projet sur les tutelles.... » Mais au contraire on a changé définitivement de système au moment de la rédaction des articles 402-404.

De tout cela pourrait-on conclure que notre article 142 s'est trouvé ainsi lui-même, indirectement et implicitement, modifié par les articles postérieurs? Tel est en effet le sentiment de Marcadé (t. I, art. 402, n" 4). Mais je ne puis pas le partager : 1" parce qu'il n'y a, dans ce cas, ni abrogation expresse ni abrogation tacite, les articles 142 d'une part et 402 d'autre part statuant sur deux hypothèses différentes; 2" parce que l'on conçoit, à certains égards, comment la loi a pu vouloir maintenir, dans l'hypothèse spéciale de l'article 142, l'intervention du conseil de famille. Alors en eflet il n'y a point encore tutelle, ainsi que je vais le prouver; et par conséquent il

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n'y a lieu ni à la nomination d'un subrogé tuteur ni à l'hypothèque légale sur les immeuhles de l'ascendant (art. 420, 2121); or, ce sont là des garanties que présente toujours la tutelle légitime des ascendants; donc, on a pu raisonnablement remplacer dans notre hypothèse ces g;aranties qui manquent, par l'intervention du conseil de famille, qui choisira du moins l'ascendant le plus intelligent et le plus solvable comme aussi le plus attaché au mineur {voy. encore infra, n° 323). Ces motifs me paraissent très-suffisants. Je ne cache pas d'ailleurs non plus ma préférence pour la tutelle déférée cognita causa sur la tutelle véritablement légitime et donnée d'avance à la seule proximité du degré (Demante, EncycL^n" 1 57; Valette surProudhon, t. I, p. 307, note a).

B. — Le choix du conseil de famille est, il faut l'avouer, assez restreint, puisqu'il ne peut s'exercer qu'entre les ascendants les plus proches ;\\ ne paraît pas douteux que ces mots doivent s'entendre dans le sens de la première rédaction du projet, qui attribuait au conseil de famille le choix entre les ascendants du même degré et du même sexe.

G. — Quel est enfin le caractère du pouvoir qui appartient à l'ascendant dans ce cas ?

C'est une tutelle, a-t-on dit (De Moly, n** 192-200.; Zachariae, Aubry et Rau, t. I, p. 569, 570; Marcadé, 1. 1, art. 142, n° 3); et nous savons déjà les conséquences très-graves d'une telle solution : nomination d'un subrogé tuteur, hypothèque légale (supra, n° 312).

Mais cette opinion ne me paraît pas fondée : le père, qui a disparu, est tuteur, puisque nous supposons la mère déjà décédée (art. 390) ; or, le décès du père n'est pas prouvé ni même encore présumé ; donc, il n'y a pas lieu, du moins nécessairement, à son remplacement comme tuteur. Aussi l'article 142 se borne-t-il à dire que la surveillance des enfants mineurs sera déférée aux ascendants.... la surveillance et non point la tutelle! Or, il