LIVRE I. TITRE IV. PART. II

est impossible de croire que la loi n'ait pas employé à dessein cette expression si différente.

522. — Mais, me dira-t-on, vous ne pouvez pas nier que celui auquel la tutelle est déférée^ à défaut d'ascendant, ne soit effectivement tuteur ; car la loi l'appelle elle-même de ce nom, or, c'est la même hypothèse que tout à l'heure, dans laquelle vous prétendiez qu'il n'y a pas lieu de remplacer le père comme tuteur, parce que son décès n'est ni prouvé ni présumé ; et pourtant la loi veut qu'on nomme un tuteur provisoire; donc, l'argument n'est pas probant : qu'importe en effet que l'autorité sur les enfants soit confiée à un ascendant ou à un autre, soit parent, soit étranger?

Il importe beaucoup ! Et cette différence dans la qualité de la personne me paraît une explication satisfaisante et raisonnable de la différence dans le caractère des deux pouvoirs : simple surveillance dans un cas, et véritable tutelle dans l'autre! Régulièrement, et d'après les principes, il n'y a pas lieu à la nomination d'un tuteur. L'application de ces principes ne présentant pas d'inconvénient, lorsque la surveillance des enfants est confiée à un ascendant dont le titre même offre des garanties à la loi, on a pu ne pas s'en écarter. C'est par cette même raison que la mère, si elle était présente, ne serait pas non plus tutrice (supra, n° 312). Au contraire, la loi a pu déroger au principe, lorsqu'à défaut d'ascendant, l'éducation des enfants et l'administration de leurs biens peut se trouver confiée à un parent éloigné peut-être, ou même à un étranger, et vouloir, dans ce cas, toutes les garanties de la tutelle : le subrogé tuteur et l'hypothèque légale. (Comp. Massé et Vergé sur Zachariae, t. I, p. 162; Demante, t. I, n° 182 bis, IL)

325. — Le conseil de famille pourrait-il déterminer les conditions de la surveillance et de l'administration par lui déférées à un ascendant?... décider, par exemple, que les enfants devront recevoir telle espèce d'éducation.

être placés dans un pensionnat designé ?... décider que les fonds appartenant aux enfants devront être employés de telle ou telle manière, d'après l'avis préalable du conseil de famille?

J'examinerai plus tard, au titre de la minorité et de la tutelle, si ce pouvoir appartient en général aa conseil de famille, soit à l'égard du tuteur datif, c'est-à-dire nommé par le conseil lui-même, soit surtout à l'égard du tuteur légitime. (Foy. notre Traité de la Minorité, de la Tutelle, etc. , t."l, n*" 144, 145.)

Nous verrons que la jurisprudence, quoique après quelque hésitation, semblerait faire triompher l'opinion affirmative (Cass., 11 aoiit 1818, Berdin C. Thibaut, Sirey, 1819, I, 17; Grenoble, 28 juillet 1832, Geisin C. Ballet, D., 1833, 11,29; Rouen, 30 nov. 1840, Fouquet C, Dubosc, Dev., 1841, II, 137; Rouen, 8 août 1827, Varin et Lesage, D., 1830, II. 11 ; Agen, 14 déc. 1830, Sotum G. Laporte, D., 1831, II, 130; Cass., 20 juill.

1842, L... C. R..., Dev., 1842, I, 587; Cass., 20 juin

1843, Koyer C. Puissant, Dev. 1843, I, 651).

Cette solution, en faveur de laquelle on peut argumenter des articles 391 et 507, est toutefois très-contestable dans le système normal de la tutelle; et rigoureusement, il serait, suivant moi, plus conforme aux principes de ne point permettre au conseil de famille de modifier les pouvoirs du tuteur, tels que la loi elle-même les a faits, et de reconnaître qu'il ne peut pas plus les restreindre qu'il ne pourrait les augmenter. Je reviendrai, dis-je, sur cette grave question ; mais , quelque parti qu'on prenne à cet égard, je n hésite pas à penser que, dans notre espèce, le conseil de famille a le droit de régler les conditions de la surveillance et de l'administration qu'il défère à l'ascendant :

1" Ce n'est point là une tutelle dont les pouvoirs soient réglés d'avance et définis par la loi elle-même; c'est une surveillance dont la loi, au contraire, ne dé-