LIVRE I. TITRE IV. PART. II

termine ni l'étendue ni les effets; il faut bien, dès lors, dans son silence, y suppléer pour le plus grand intérêt des enfants.

2° Cette solution est très-conforme à l'article 112, par lequel la loi reconnaît elle-même la toute-puissante influence des faits et des circonstances pendant la première période; or, ce qui est vrai des biens du présumé absent lui-même, est également vrai des intérêts qui lui étaient confiés, relativement à la personne et aux biens de ses enfants; donc, le conseil de famille peut voter les mesures et les conditions que la situation particulière lui paraît commander. Le tribunal en déciderait, s'il y avait contestation (arg. de l'article 507; Demante, EncycL, n" 157).

324. — Troisième hypothèse. — Au moment oii le père a disparu, la mère existait encore; mais elle vient à décéder ensuite, avant que Vahsence du père ait été déclarée.

Cette bypothèse est très-facile et se confond avec la seconde; aussi l'article 142 les a-t-il effectivement réunies dans une même disposition.

De deux choses l'une :

Ou la mère décède avant l'expiration des six mois depuis la disparition du père, et alors il n'y a lieu à aucune mesure autre que celle que la nécessité exigerait; il faut attendre [supra, n" 320);

Ou la mère décède après l'expiration des six mois, et alors il y a lieu immédiatement à la nomination d'un ascendant ou d'un tuteur provisoire par le conseil de famille {supra, n*" 320, 323).

Voilà certainement ce que veut dire la rédaction un peu embarrassée et incorrecte de notre article 142, qui a compris les deux cas dans une même phrase; il est bien clair, en effet, que ce ne sera pas six mois après la disparition du père qu'il y aura lieu à ces mesures, si la mère, par exemple, ne décède qu'un an après cette disparition! (Art. 141.)

TBAlTi DE I'ABSENCB. 29

525. — Je dis qu'il y a lieu, dans ce cas, à la désignation d'un ascendant ou d'un tuteur provisoire par le conseil de famille. Supposez pourtant que la mère, qui vient de décéder, a nommé un tuteur par testament (comp. art. 397, A02, 405). La question serait la même. Lien entendu, si c'était le père qui fût décédé après la disparation de la mère.

Zachariae (t. I, p. 31 T) enseigne que « l'on doit concéder à l'époux présent le droit de nommer par testament un tuteur aux enfants issus de son mariage avec l'absent. »

Il est vrai que la tutelle testamentaire est préférée à la tutelle légitime des ascendants et à la tutelle dative; mais la tutelle testamentaire ne peut être déférée que par le dernier mourant des père et mère (art. 397); or, le décès de l'époux qui a disparu n'est ni prouvé ni même encore présumé; donc, il n'y a pas lieu à la tutelle testamentaire par le dernier mourant. Cet argument me paraît tout à fait en forme; et pourtant je ne nie pas combien la solution contraire pourrait être favorable; d'autant plus qu'après la déclaration d'absence on rentre, comme je le dirai bientôt, dans le droit commun des tutelles, et que par conséquent le tuteur testamentaire pourra demander alors à remplacer l'ascendant que le conseil de famille aurait nommé par préférence pendant la première période; ce qui occasionnerait un changement toujours iâcheux dans l'administration et des redditions de compte dispendieuses. Mieux vaudrait confier de suite l'administration au tuteur testamentaire, qui la garderait dans l'hypothèse, le plus souvent très-probable, où l'absence serait ensuite déclarée. — Je reconnais tout cela; mais je persiste à croire qu'en droit, d'après le texte et les principes, le moment de la tutelle testamentaire n'est pas encore venu, et que le plus qu'on pourrait faire alors serait de confier la tutelle provisoire à la personne désignée par l'époux présent décédé; mais