LIVRE I. TITRE IV. PART. II

il faudrait pour cela qu'il n'y eût pas d'ascendant (art. 142); et même dans ce cas le conseil de famille, qui pourrait désigner cette personne, n'y serait pas nécessairement tenu.

Ces solutions ne sont pas en harmonie avec le système des tutelles, j'en conviens; et il est étrange de voir ici que le conseil de famille puisse préférer un étranger au tuteur testamentaire, tandis que d'une part il ne pourrait pas préférer un étranger à un ascendant^ et que d'autre part le tuteur testamentaire est en général préféré par la loi elle-même aux ascendants, résultat qui semble violer la maxime : Si vinco vincentem te, a fortiori te vinco.

Mais ce résultat me paraît dériver de nos articles et de cette situation particulière telle que la loi l'a faite. Il n'y a pas encore lieu à une nomination de tuteur ! voilà la règle; et s'il est vrai que le conseil de famille doive choisir parmi les ascendants les plus proches, quand il y en a; s'il est vrai, par suite, que l'unique ascendant se trouve ainsi de plein droit surveillant légitime; il n'en faut pas moins reconnaître que ce n'est point là une tutelle encore, et que par conséquent, si favorable qu'on puisse faire la tutelle testamentaire, je le répète, il me semble que son jour n'est pas encore légalement arrivé.

526. — Quatrième hypothèse. — Commune au père et à la mère : l'un ou l'autre disparaît : il était remarié, ayant des enfants d'un précédent mariage :

« Il en sera de même dans le cas où l'un des époux, qui aura disparu, laissera des enfants mineurs issus d'un mariage précédent (art. 143). »

La vérité est que cette hypothèse est la même que les deux précédentes, qui nous ont représenté la disparition du père précédée ou suivie du décès de la mère. Les enfants se trouvent alors privés en même temps de la protection des deux auteurs de leurs jours; pourquoi

donc mentionner ici cette hypothèse semblable? C'est qu'elle n'est pas en effet tout à fait semblable : il y a ici un nouvel époux, un beau-pere^ ou plutôt un nouveau mari de la mère; une belle-irière, ou plutôt une nouvelle femme du père, et on aurait pu se demander peut-être si sa présence ne faisait pas obstacle à l'application de l'article 142. Ce doute assurément n'aurait pas été fondé, puisque ce nouvel époux n'a aucun droit ni sur la personne ni sur les biens des enfants de son conjoint; mais enfin c'est ce doute, tel quel, que l'article 143 a voulu écarter. La loi n'a pas assez de confiance dans l'affection du nouvel époux pour lui remettre de plein droit la surveillance des enfants d'un premier lit de son conjoint; nous la verrons même plus d'une fois en garde contre son influence, qui n'est pas, hélas ! toujours paternelle! (Art. 380, 381, 386, 395, 396, 399, 400, 1098-1100.)

527. — Cinquième hypothèse. — La mère veuve et non remariée disparaît.

C'est l'article 142 qui est encore, sans aucun doute, appliquable; la loi elle-même l'applique à l'hypothèse où la mère veuve et remariée disparaît (art. 143); or, la présence du nouveau mari n'est d'aucune influence à cet égard en ce qui concerne les enfants du premier lit {supra, n° 326); donc, la loi elle-même applique virtuellement et nécessairement l'article 142 à la mère veuve et non remariée; et la raison, en effet, l'exige ainsi.

328. — Sixième hypothèse. — Le père était déjà décédé lors de la disparition de la mère, ou il vient à décéder ensuite.

Il est encore certain que l'article 142 est applicable : 1° L'article 143 suppose en effet implicitement que cet article 142 s'applique à la disparition de la mère aussi bien qu'à la disparition du père : « il en sera de même « dans le cas où l\in des époux qui aura disparu lais-