LIVRE 1. TITRE IV. PART. II

« sera des enfants mineurs, etc. » D'où il me semble résulter que l'article 142, dans l'hypothèse qu'il prévoit, est commun au père et à la mère, comme l'article 143 lui-même; 2° la raison et les principes ne permettraient pas, en effet, de différence entre ces deux cas.

329. — Septième hypothèse, — Les père et mère disparaissent soit en même temps, soit l'un après l'autre.

Même solution encore. En effet, les père et mère faisant, si je puis dire ainsi, défaut tous les deux, ce n'est pas l'un qui peut alors remplacer l'autre, et l'article 141 ne saurait ici recevoir d'appUcation. Reste donc l'article 142, dont la prévoyance embrasse évidemment toutes les hypothèses dans lesquelles les père et mère se trouvent tous les deux, par quelque cause que ce soit, pendant la présomption d'absence, dans l'impossibilité de prendre soin de la personne et des biens de leurs enfants.

On a objecté que dans ce cas la tutelle n'est pas encore ouverte, puisque le père et la mère se trouvent seulement en état de présomption d'absence, et que la tutelle ne s'ouvre que par la mort prouvée (art. 390) oti par l'absence déclarée de l'un d'eux (Marcadé, art. 142, n" 7.) — Mais il me semble que cette objection ne saurait ébranler l'opinion qui applique l'article 142 à notre hypothèse; car l'article 142 n'organise pas en effet une véritable tutelle, il n'est qu'un mode d'application réglé d'avance de l'article 112; et sauf le cas où le conseil de famille nomme, à défaut d'ascendant, un tuteur provisoire, il n'y a pas effectivement alors de tutelle. L'objection se conçoit d'ailleurs de la part de Marcadé, qui pense que dans le cas de l'article 142, c'est toujours une véritable tutelle qui a lieu (art. 1 42, n''3) ; mais on a vu que nous n'avons pas admis non plus ce système. Ajou tez enfin que tous les motifs qui ont dicté l'article 142 existent absolument dans notre espèce (Demante, Pro gramme^ t, I, n" 164; Eiicycl.j n° 160).

550. — Les articles 141-143 supposent que les enfants mineurs étaient placés sous la direction du père ou de la mère qui a disparu; tel est le droit commun, et on s'explique facilement pourquoi le législateur ne s'est occupé ici que de cette hypothèse en effet la plus ordinaire.

Il est possible toutefois qu'il en soit autrement, par exemple, lorsque la mère, après le décès du père, a refusé d'accepter la tutelle (art. 394), ou même aussi lorsque le père, après le décès de la mère, en a été dispensé ou exclu (art. 427 et suiv; 442 et suiv.); on nomme alors un autre tuteur, soit parent, soit même étranger; et la disparition du père ou de la mère ne doit pas donner lieu dès lors, dans ce cas, à l'application des articles 141 et suivants.

Ce n'est qu'autant que le tuteur lui-même disparaîtrait qu'il serait nécessaire de prendre des mesures dans l'intérêt des enfants ; or, le cas d'absence du tuteur en général a été prévu en ces termes pas l'article 424 :

« Le subrogé tuteur ne remplacera pas de plein droit « le tuteur, lorsque la tutelle deviendra vacante, ou qu'elle « sera abandonnée par absence ^ mais il devra, en ce cas, a sous peine des dommages-intérêts qui pourraient en « résulter pour les mineurs, provoquer la nomination « d'un nouveau tuteur. »

Cet article est-il applicable seulement au cas à' absence déclarée?

M. de Moly enseigne l'affirmative (n"" 1 96-1 98) ; le mot absence est employé seul dans l'article 424, et par conséquent avec son acception restreinte et spéciale ; autrement il y aurait contradiction entre cet article 424 et les articles 141-143, qui, pendant la simple présomption d'absence, n'autorisent pas le remplacement du père ou de la mèrr; comme tuteurs de leurs enfants. Pour moi, je proposerais la distinction suivante : S'agit-il en effet du père ou de la mère ? Je crois que