LIVRE I. TITRE IV. PART. II

les articles 141-143 sont spéciaux, et que par conséquent si après la disparition de l'un, l'autre est encore là, il n'y a, en aucun cas, lieu à tutelle (art. 141), et que si tous les deux viennent à manquer, il n'y a lieu qu'aux mesures purement provisoires ordonnées par l'article 142.

S'agit-il au contraire d'un tuteur ordinaire, d'un tuteur autre que le père ou la mère? alors je pense que l'article 424 est applicable même dès la première période de présomption d'absence, sauf au conseil de famille et au tribunal à apprécier si la disparition a déjà assez duré et paraît devoir durer encore assez longtemps pour qu'il y ait, dès à présent, nécessité de pourvoir au remplacement du tuteur (art. 112).

Et voici comment cette distinction me paraît pouvoir être justifiée :

La tutelle est tout à la fois une sorte de fonction pu blique et de charge personnelle (art. 419), qui, sous ce double rapport, exige la présence et le concours actif du tuteur lui-même; si donc il l'abandonne, s'il la déserte, l'intérêt public et privé, l'intérêt de la société et des mineurs exige que ce mandat soit confié à un autre. Tous ces ménagements et tous ces scrupules, par lesquels on temporise quand il s'agit de pénétrer dans les affaires du présumé absent lui-même, ont ici beaucoup moins de force ; ils sont dominés par une considération plus puissante, celle de rendre au contraire le plus tôt possible aux mineurs un représentant qu'il n'ont plus. Il est donc sage, il est presque nécessaire de ne point attendre pendant cinq ans pour cela 1 Et voilà ce qui me fait penser que le mot absence, dans l'article 424, doit s'entendre de l'absence même présumée; car ce mot n'ayant pas une signification nécessaire et absolue, doit être interprété, suivant les cas, d'une manière plus ou moins restrictive, et pour le plus grand intérêt de ceux dont il s'agit.

Telle est la règle générale; j'en excepte toutefois le

père et la mère : 1 ° parce qu'il y a en effet des textes qui ne s'appliquent qu'à eux, et qui font ainsi, mais pour eux seulement, exception au principe posé par l'article 424 ; 2° parce que cette exception s'explique par la qualité même des père et mère, auxquels la loi prend surtout à cœur de laisser la tutelle de leurs enfants (art. 442r et 3*» G. Nap., 34-4" et 42-6 C. peu.) ; 3° enfin parce que dès lors elle ne veut prendre, tant qu'ils ne sont que présumés absents, que des mesures provisoires qui ne leur fassent point perdre encore la tutelle (art. 142).

La faveur de cette tutelle paternelle est d'ailleurs si grande, que je crois aussi que le père ou la mère revenant même après l'absence déclarée, par conséquent après qu'un autre aurait été investi de la tutelle de leurs enfants, je crois, dis-je, qu'ils devraient la recouvrer ; cette conséquence, quoique plus difficile sans doute et plus contestable, me paraît pourtant pouvoir encore être déduite de la pensée essentielle qui a dicté à la loi tout ce chapitre spécial au père et à la mère.

Mais le tuteur ordinaire, remplacé, aux termes de l'article 424, même pendant la présomption d'absence, recouvrerait-il aussi la tutelle à son retour? Je ne le penserais pas ; c'est là un effet de l'absence qui ne serait pas détruit, parce qu'il ne concerne pas directement l'absent lui-même, parce qu'il importe de ne pas multiplier les redditions de compte et de ne pas changer trop souvent les représentants du mineur.

Je viens de dire que le mot absence^ dans l'article 424, devait, à mon avis, s'entendre de l'absence même seulement présumée. J'irais d'ailleurs plus loin encore, et je pense que l'article 424 serait applicable à Yabseîice du tuteur, en employant ce mot dans son acception vulgaire et la plus étendue, c'est-à-dire à l'hypothèse même oii l'existence du tuteur ne serait pas du tout incertaine. Un tuteur domicilié à Paris part pour les colonies, ou bien il va s'établir en pays étranger, laissant là mineur et