LIVRE I. TlTilE IV. PART. II

sur le point de savoir si la déclaration d'absence doit apporter un changement quelconque dans la nature des pouvoirs soit du père, soit de la mère, lorsque l'un d'eux est encore vivant et présent.

Examinons donc successivement les deux branches de cette distinction :

Et d'abord le droit commun, en matière de tutelle^ devient-il applicable, après la déclaration d'absence, dans tous les cas où soit le père^ soit la mère, n'est plus là, vivant et présent ?

L'affirmative me paraît tout à la fois conforme au texte et aux principes. Au texte : la loi, en effet, dans tout ce chapitre iv, semble prendre attentivement le soin de n'employer que des expressions qui conviennent seulement à la présomption d'absence. Voyez la rubrique : « de la Surueillance des enfants mineurs du père qui a disparu,... » — Et les mots : disparition,... disparu.... surveillance provisoire.... se rencontrent encore dans les articles 141-143. — Mais il y a bien plus I On trouve dans l'article 142 un membre de phrase qui suppose très-explicitement que les mesures déterminées par cet article ne sont applicables en effet que pendant la première période. Écoutez :

« Six mois après la dispari lion du père, si la mère « était décédée lors de cette disparition, ou si elle vient à te décéder avant que V absence du père ait été déclarée, la « surveillance des enfants sera déférée par le conseil de c< famille aux ascendants les plus proches ou, à leur déu faut, à un tuteur provisoire. »

Donc, il n'en sera point de même, si la mère vient à décéder aprls que ï absence du père aura été déclarée; donc, l'article 142 se restreint lui-même à la présomption d'absence; donc, après l'absence déclarée, il n'est plus applicable 1 11 faut dès lors conclure ou que ce membre de phrase n'a aucune espèce de sens, ou qu'il témoigne nécessairement la volonté de se référer, après la

première période, au droit commun des tutelles. Et cette conclusion était réclamée par les principes; la déclaration d'absence fait, à certains égards, prévaloir la présomption de décès, et établit une situation presque semblable à celle d'une succession déjà ouverte; or, de là résultait la nécessité d'organiser aussi, dans l'intérêt des enfants, le même pouvoir, qui serait chargé de veiller sur leur personne et sur leurs biens, si le décès de leurs père et mère était en effet prouvé. Car remarquez que l'ouverture provisoire de la succession de leur auteur absent leur attribue son patrimoine (art. 120-745); que c'est là une des causes pour lesquelles la tutelle commence après la mort de l'un des époux ; et que par conséquent il était logique de la faire aussi commencer avec toutes ses garanties, et le subrogé tuteur, et l'hypothèque légale, dans le cas d'absence déclarée qui produit pour les enfants mineurs les mêmes effets que le décès, et quant à l'abandon, presque sans espoir désormais où. ils se trouvent, et quant à la dévolution des biens (Delvincourt, t. I, p. 45, note 1; Proudhon et Valette, t. I, p. 311, note A; Demante, Encyclop., n' 147).

556. — Reste l'hypothèse où, après la déclaration d'absence du père ou de la mère, l'autre est encore vivant et présent (art. 141;.

Nous savons que, pendant la présomption d'absence ni le père ni même la mère, si c'est elle qui est présente, n'exerce alors la tutelle {supra, n" 312).

Mais l'absence est maintenant déclarée; l'époux présent est-il désormais tuteur légal, d'après l'article 390 ?

Trois opinions ont été proposées :

1" La première enseigne que l'article 141 continue d'être applicable après la déclaration d'absence, et que répoux présent conserve pendant la seconde période le même titre et les mêmes pouvoirs. » Cette disposition (l'article 141), dit Duranlon, a son effet non-seule-