LIVRE I. TITRE IV. PART. II

ment durant la présomption d'absence, mais encore après que l'absence a été déclarée. » (T. I, n° 517, voy. toutefois infra, 2°.) « Je n'hésite pas à soutenir, » dit aussi M. de Plasman, « que lorsque l'un des époux est présumé absent ou même absent déclaré^ l'époux présent n'est pas tuteur; il y a administration, mais non tutelle, et par conséquent il n'y a pas non plus subrogée tutelle. » fT. I, p. 311.)

2" La seconde opinion est d'accord avec la troisième dans tous les cas, à l'exception, d'un seul, savoir : lorsque l'époux présent commun en biens a opté pour la continuation provisoire de la communauté. Dans ce dernier cas, cette opinion soutient que l'époux présent n'est pas tuteur, même après l'absence déclarée : en effet, d'une part, la continuation provisoire de la communauté empêche la prédominance de la présomption de mort; et cela est si vrai qu'aucun des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, ne s'ouvre alors même provisoirement (art. 124); d'autre part, la tutelle et ses garanties sont dès lors beaucoup moins utiles, puisque les enfants ne sont pas appelés à recueillir encore la succession de leur auteur absent. Il y aurait quelque chose d'illogique et de contradictoire dans cette situation, si on admettait tout à la fois la continuation de la communauté, qui suppose l'existence de l'absent, et l'ouverture de la tutelle, qui suppose au contraire son décès (voy. encore Duranton, t. I, n" 518; Demaote, Encyclop.^ n" 147, note 1).

3° Je ne conteste pas ce qu'il y a de plausible dans la distinction qui précède; et je reconnais que l'utilité de la tutelle se fait effeclivement beaucoup moins sen'.ir, lorsque l'époux présent opte pour la continuation de la communauté. Mais néanmoins j'avoue que cette distinction ne me paraît pas suffisamment résulter soit des textes, soit des principes. — Des textes : l'article 141 ne renferme pas, il est vrai, lui-même, d'expressions comme

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celles qui limitent l'application de l'article 142 à la présomption d'absence. Mais n'est-il pas clair pourtant que les trois articles de ce chapitre ont également en vue la même période? La preuve en résulte de toutes les expressions que nous avons déjà remarquées [svpra, n° 335) ; et dès lors la phrase qui se trouve dans l'article 142, témoigne de la volonté de la loi de n'appliquer tout ce chapitre qu'à l'hypothèse de la présomption d'absence. — Des principes : parce que s'il est vrai que la continuation provisoire de la communauté rende alors la tutelle moins nécessaire, il s'en faut pourtant beaucoup qu'elle la rende inutile. Croyez-vous donc que la situation de ces enfants soit toujours la même que si leurs père et mère étaient encore là tous les deux, vivants et présents 1 Quel changement, au contraire 1 et d'abord, même quant aux biens de cette communauté, qui continue provisoirement, est-ce qu'il ne serait pas très-bon et très-utile de surveiller de plus près leurs intérêts? Cette communautél mais elle sera rétroactivement dissoute, à partir du jour des dernières nouvelles, si l'absence continue; et dès lors il peut être important de protéger les droits éventuels des enfants contre l'époux présent, dont les intérêts semblent ainsi même déjà opposés aux leurs. Et puis n'est-il pas possible que les enfants aient, indépendamment des biens de la communauté, des biens personnels déjà acquis. — Ohl dans ce cas, dit-on, il y aura tutelle! (Duranton, t. I, n° 518; Marcadé, t. I, art. 143, n** 5.) — Mais il me semble que voilà bien des distinctions! et je crois qu'il est plus sûr de conclure que la loi, au contraire, ne distinguant pas, la tutelle s'ouvrira, après la déclaration d'absence, dans toutes les hypothèses possibles ccomp. Zachariaî, Aubry et Rau, t. I, p. 570).