LIVRE 1. i'ITKE V. CIIAP. II

aussi l'article 1 76 les dis..ense-t il d'en énoncer les motifs dans l'exploit.

Cette première proposition est incontestée et en effet incontestable. Mais quelle en doit être la conséquence? c'est ici que les opinions se divisent.

S'ensuit-il que, dans le cas même où l'opposition d'un ascendant ne serait fondée sur aucune cause légale d'empêchement, les magistrats devraient ou du moins pourraient cependant la maintenir et empêcher ainsi le mariage ?

Pour l'affirmative on a dit : 4° La loi n'accorde pas seulement aux ascendants le droit de former opp sition pour toutes les causes d'empêchements déterminés par elle; les articles 173 et 176 leur confèrent ce droit de la manière la plus absolue, et même par conséquent pour des causes que la loi aurait pu ne pas prévoir; or, ce droit serait dérisoire, si les tribunaux devaient toujours et nécessairement donner mainlevée de l'opposition, qui ne reposerait pas sur un empêchement écrit dans la loi même; pourquoi, en effet, autoriserait-on une opposition qui serait évidemment mal fondée, et qui ne pourrait, en aucun cas, empêcher le mariage? donc, il en résulte virtuellement que les tribunaux pourraient maintenir l'opposition d'un ascendant, lors même qu'elle ne serait pas fundée sur un des cas d'empêchement établis par !a loi. 2° Une jeune fille a été séduite par un repris de justice, par un forçat libé é, qui servait omme dômes tique dans sa famille ! Voila le père, au désespoir, qui forme opposition à ce mariage! voilà le chef de cette famille pleine d'honneur qui demande aux magistrats de ne pas récompenser une odieuse séduction, de ne pas laisser flétrir son nom, de préserver surtout sa malheureuse enfant d'une irréparable infortune! croyez-vous donc qu'il n'importe pas à la société elle-même et à 'a morale publique qu'on puisse empêcher ce mariage? n'y aurait-il pas une déplorable lacune dans la législation qui

serait impuissante à prévenir un tel scandale? et pourtant, cherchez parmi les causes déterminées d'empêchement, vous n'en trouverez pas une qui s'y applique. Eh bien ! c'est pour de telles circonstances que la loi confère aux magistrats un pouvoir discrétionnaire d'appréciation. Notre ancien droit était aussi conforme à ces principes (Code Matrimonial, v° Opposition, p. 750-753 et v° Enfants de famille, p. 553-559; Basnage sur V article 369 de la Coût, de Normandie, t. II, p. 23, 24). Il ne s'agit pas, bien entendu, de ressusciter les empêchements fondés sur la seule inégalité des fortunes ou du rang social, de prohiber enfin ce qu'on appelait jadis les mésalliances; il s'agit de l'honneur des familles, de toutes les familles, riches ou pauvres, obscures ou illustres; et voilà pourquoi ce droit d'opposition n'est accordé qu'aux ascendants, qui en sont les gardiens et les dépositaires, et dont l'affection d'ailleurs offre toutes les garanties désirables. 3° Ce pouvoir est arbitraire, dites-vous? non; caries magistrats ne l'exercent qu'en vertu même de la loi qui le leur confère; car l'empêchement par eux consacré en pareil cas, devient dès lors un empêchement légal; car enfin, ce pouvoir arbitraire, ou plutôt cet arbitrage, est souvent un moyen indispensable pour la bonne administration de la justice qui est finalement le but de toutes les lois. Est-ce que, par exemple, lorsque le Code Napoléon autorisait le divorce pour cause d'excès, de sévices ou d'injures graves (art. 231), les magistrats n'étaient pas chargés d'apprécier le caractère de ces excès et de ces injures? or, s'ils avaient ce pouvoir pour prononcer la dissolution même du mariage, comment s'étonner qu'ils l'aient a fortiori pour empêcher la célébration ? (Caen , 9 juin 1813, Dubois-Tesselin, Sirey, 1813, II, 377; Bourges, 30 mars 1813, Maupou, Sirey, 1813, II, 169; Caen, 18 mai 1827, Lepelletier, Rec. de Rouen et de Caen, t. VIII, p. 54; Delvincourt, t. I, 59, note 4.)

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Vous allez voir pourtant qu'il n'en saurait être ainsi. De deux choses l'une en effet :

Ou les tribunaux devraient toujours maintenir l'opposition formée par un ascendant, qu'elle qu'en fût la cause, sérieuse ou frivole, légale ou non légale ; et alors il est évident que les enfants ne pourraient à aucun âge se marier sans le consentement de leurs ascendants; or, les articles 148 150 déclarent qu'ils n'ont besoin de ce consentement que jusqu'à vingt et un ans pour les filles, et jusqu'à vingt-cinq ans pour les garçons ; et les articles 151, 152 ajoutent que, passé cet âge, ils doivent seulement adresser à leurs ascendants des actes respectueux, après lesquels il pourra être passé outre à la célébration du mariage; donc, ce système qui accorderait toujours à l'opposition des ascendants un effet péremptoire et absolu, ce système serait le renversement de toute la théorie de notre Gode et la violation la plus expresse des articles mêmes que je viens de citer.

Ou bien les magistrats seraient, comme on le soutient, chargés d'apprécier, suivant les circonstances, la gravité plus ou moins grande des causes d'opposition; et alors, il est évident aussi que, dans certains cas du moins, les enfants, même après vingt et un et vingt-cinq ans, ne pourraient pas se marier sans le consentement de leurs ascendants; or, dans ces cas, les articles 148-150 n'en seraient pas moins violés ; donc, cette seconde alternative est également repoussée par le texte même de la loi. Eh ! qui ne voit, en outre, combien elle serait arbitraire et menaçante pour la liberté des personnes? Comment ! le Code Napoléon a pris soin d'énumérer, de préciser les causes d'empêchement au mariage; et détruisant luimême son œuvre, il aurait laissé aux tribunaux la faculté indéfinie d'en créer d'autres encore , d'en créer autant qu'ils voudraient, au gré de leurs opinions individuelles, et suivant les circonstances et la qualité des personnes î non, cela ne peut pas être. Je suis assurément touché

aussi du malheur de ce père, qui voudrait arracher son enfant à de funestes égarements et le sauver d'un honteux mariage; mais ce sont là des douleurs privées comme il y en a tant d'autres, que la loi commune du pays est impuissante à secourir ! elle ne le. pourrait ici, par exemple, qu'aux dépens du principe qui consacre la capacité civile des personnes; car cet arbitraire une fois admis, serait sans contrôle et sans limite. Il faut bien sans doute accorder quelquefois aux tribunaux un pouvoir d'appréciation, comme en matière de divorce avant 1816, comme aujourd'hui en matière de séparation de corps (art. 232, 306), et dans beaucoup d'autres cas encore (art. 955, etc.). C'est en cela même que consiste l'exercice du pouvoir judiciaire, dont la mission est d'appliquer le droit au fait, e! par conséquent d'examiner et d'apprécier le fait; mais c'est le pouvoir législatif qui crée et qui seul, peut créer le droit, et qui doit même laisser le moins de place possible à l'arbitrage du juge : optimam legem quse minimum relinquit arbitrio judicis (Bacon, Aph., 8). — Mais enfi-i, dit-on, pourquoi donc permettre aux ascendants de former opposition même pour des causes qui ne constituent pas un empêchement légal? — Voici la réponse : « Souvent on n'a aucune raison décisive pour empêcher un mauvais mariage; mais un père ne peut pas renoncer à l'espoir de ramener son enfant par des conseils salutaires; il se rend opposant, parce qu'il sait que le temps est une grande ressource contre les déterminations qui peuvent tenir à la promptitude de l'esprit, à la vivacité du caractère ou à la fougue des passions. » (Portalis.) Autre chose est d'ailleurs le simple refus de consentir, ce rôle purement passif; autre chose l'opposition, cette attitude agressive que prend l'ascendant. Il est plus d'un enfant qui se serait marié peut-être après avoir fait seulement des actes respectueux à son père, et qui s'arrêtera s'il lui faut entreprendre contre lui un véritable procès en mainlevée