LIVRE I. TITRE V. CHAP. III

légale ; et il y a même ici un motif de plus, un motif spécial ; c'est que si cette hypothèque dépendait de la transcription de l'acte du mariage, le mari s'y opposerait le plus souvent; et ce serait remettre de la sorte à sa discrétion une garantie dirigée précisément contre lui ! Voilà bien pourquoi la loi dispense cette hypothèque d'inscription (art. 2135; Cass., 23 nov. 1840, Gradis C. Las-Fuentès, Dev., 1840, I, 929; Bordeaux, 14 mars 1850, Charvin, Dev., 1852, II, 5G1 ; Lyon, 21 juin 1871, François de Gnidi, Dev., 1872, II, 201 ; Troplong, des Hypolh., t. II, n° 513 bis; Fœlix, des Mariages célébrés en pays étranger);

3° Que la femme pourrait opposer le défaut d'autorisation contre les engagements par elle contractés.

Je n'excepterais que le cas où le mariage célébré en pays étranger et non transcrit en France, aurait été tenu secret par les époux. Dans ce cas, les tribunaux auraient à apprécier les circonstances, et pourraient, eu égard à la bonne foi des tiers et à la conduite plus ou moins frauduleuse des époux eux-mêmes, déclarer qu'à l'égard des tiers, ce mariage était réputé ne point exister. (Comp. Gas3., 30 août 1808, Sainson-Taxis, Sirey, 1809, 1, 43, Agen, 8 nov. 1832, Villescazes, C. Ducros, Dev. 1 832, II, 563; une excellente Dissertation de Mourlon, dans la Revue du droit français et étranger, \ 844, t. I, p. 885 et suiv. ; Massé et Vergé sur Zachariae, t. I, p. 183; Ducaurroy, Bonnier et Roustaing, t. I, n°290; Demante, t. I, 243 bis, I; Valette, Explicat. somm. du liv. /, du Code Napoléon, p. 99.)

Nos savants collègues, MM. Aubry et Rau, qui avaient d'abord combattu cette doctrine, viennent aussi de l'adopter, dans leur nouvelle édition (sur Zachariae, t. IV, p. 413, 114).

N° 2. — Des mariages célébrés, en pays étranger, entre Français et étrangers.

230. — Il faut appliquer à cette hypothèse presque tous les principes que nous venons de présenter (supra, n° 1), en ce qui concerne le Français, sa capacité personnelle et la nécessité des publications en. France (art. 170; comp. Cass., 19 fév. 1866, Balmette, Dev. 1866, I, 206).

Quant à l'étranger, sa capacité doit être appréciée d'après les lois de son pays ; cette proposition, que je crois vraie même lorsqu'il se marie en France, l'est surtout quand son mariage est célébré en pays étranger ; et elle vient de recevoir une éclatante confirmation par un arrêt de la Cour suprême, qui, en cassant un arrêt de la Cour de Paris du 4 juillet 1859, décide que l'étranger, légalement divorcé dans son pays, peut contracter un autre mariage en France, même avec une personne française, du vivant de son premier conjoint; doctrine que, pour notre part, nous avons toujours considérée comme la seule vraie. (Comp. notre Traité de la Publication, des Effets et de l'application des lois en général, etc., ncs 9- 101 ; Cass., 28 févr. 1860, Bulkley, Dev., 1860, I, 2I0, et sur le renvoi devant la Cour d'Orléans, arrêt conforme 19 avril 1860, Dev., 1860, II, 196; ajout, le réquisitoire de M. le proc. génér. Dupin; le rapport de M. le conseiller Sevin, Dev., hoc, loc.; les observations de M. Labbé, dans le Journal du Palais, 1860, p. 15 ; et de M. Hérisson, Revue pratique de droit français, 1 860, t. XX, p. 466 et suiv.)

La différence importante à remarquer entre l'hypothèse qui nous occupe maintenant (n° 2) et celle qui preV cède (n° 1), concerne la compétence des officiers publics pour la célébration du mariage ; tandis que deux Français, en pays étranger, peuvent se marier ensemble, soit