LIVRE I. TITRE V. CHAP. I

Et d'abord, cette solution ne me paraît pas sérieusement contestable, lorsqu'il s'agit d'une prétendue impuissance qui ne se révèle par aucun vice d'organisation patent et extérieur, et qui ne résulterait que d'un état de faiblesse et de débilité. Cette espèce d'impuissance, qu'on appelle quelquefois impuissance naturelle (art. 313), n'est jamais assez complète ni assez certaine pour être suffisamment constatée; et on peut voir, dans le code matrimonial de Lecamus (part. III, t. II, p. 647- 667), les nombreux et déplorables exemples de mariages déclarés nuls pour cause d'impuissance de l'un des conjoints, qui eut ensuite beaucoup d'enfants! (Gênes, 7 mars 1811, Gazzonne, Sirey, 1811, II, 193.) Et d'ailleurs, lors même-que cette impuissance existerait réellement, elle ne constituerait pas plus un empêchement que l'impuissance qui résulterait de l'extrême vieillesse [infra, n° 1 7).

Mais j'applique aussi cette solution à l'hypothèse où l'impuissance résulterait d'un vice extérieur et reconnaissable de conformation; je l'applique enfin même au cas où l'un des futurs aurait notoirement subi une amputation, qui l'aurait rendu incapable de tout commerce charnel. Je supposerai même que la preuve en est acquise par un arrêt criminel (art. 316 C. pén.) ou par son propre aveu.

Eh bien ! même alors, je ne crois pas que l'officier de l'état civil pût refuser de procéder à la célébration du mariage. Cette hypothèse est sans doute plus délicate que la première; et le droit romain faisait effectivement une différence entre celui qui n'était qu'impuissant, spado , et le castrat, casirotus, qui virilitalem amiserat (L. 4, § 2, ad leg. Cornel. de Sicariis), eut tam necessaria pars corporis penitus absit (L. 7, ff. de /Edil. edkt.): Le mariage de l'impuissant était valable; celui du castrat était nul (L. 39, § I, ff. de Jure dot.; § 9 Inst. de Adopt.; nov. 98 de Léon). Quant à notre ancienne

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jurisprudence française, il n'est pas douteux qu'elle voyait dans cette impuissance radicale et démon -rée un empêchement de mariage, puisque l'impuissance même la plus conjecturale produisait alors cet effet. Aussi le parlement de Paris, par arrêt du 8 janvier 1665, déclara-t-il fondé le refus l'ait par un curé de célébrer le mariage d'un impuissant (Journal des Audiences, t. 11, chap. ti, p. 356); Soëf.e (Rec. de plusieurs questions notables, t. II, chap. xxxv, p. 265) a, porte aussi cet arrêt en l'approuvant. Je constate et je reconnais moimême ces précédents; mais je pense qu'ils ne sauraient faire autorité sous l'empire de notre Code Napoléon ; et voici mes motifs :

1° On ne peut ajouter aucune condition à celles que la loi exige pour contracter mariage (supra, n° 10); or7 le Code Napoléon exige seulement que le mariage ait lieu entre un homme et une femme (art. -44), entre deux individus de sexe différent; donc, lorsque la différence de sexe est certaine, lorsqu'il ;-'agit enfin d'un projet de mariage entre un homme et une femme, il est impossible de s'y opposer, même en fournissant la pila plus incontestable de l'impuissance, quels qu'en soient, d'ailleurs, la cause et le caractère. Il me semble qu'il n'est pas absolument exact de dire que l'impuissant, que le castrat lui-même n'a pas du tout de sexe, qu'il n'est ni homme ni femme (Za liariœ, t. III, p. 212, note 4). L'impuissant, quel qu'il soit, a'eBt pas, s'il est permis de s'exprimer ainsi, déclassé; il n'en appartient pas moins au s-:xe qwi domine en lui, malgré son infirmi ou son imperfection; et, pir e.\ • . 'est-il pas 1

! est habile à remplir les fonctions de tuteur, et charges publiques dont les femmes sont exclues ? (Art. 442-3°.)

2° L'union des sexes, la procréation des enfants est, il est vrai, la fin principale, mais non pas unique du mariage. « Le commerce charnel, dit Pothier lui-même,