LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV

offrait effectivement du doute et nécessitait une instruction. (Gomp. Zaebariae, Aubry etRau, t. IV, p. 8.)

Bien différent est le mariage annulable ! Il existe légalement, juridiquement; et de là deux conséquences diamétralement contraires :

1° Il faut, pour en détruire les effets, former une demande en nullité, ou, plus exactement, en annulation, et obtenir un jugement qui la prononce;

2° Cette demande, la loi seule pouvant l'autoriser, a dû dès lors aussi la régler, et déterminer, suivant la gravité des différents cas, les causes de nullité, les personnes qui pourront les proposer, la prescription et les uns de nonrecevoir par lesquelles les demandes pourront être écartées. — Donc, l'action en nullité ne sera recevable que pour les causes, et de la part des personnes déterminées par la loi, comme aussi pendant le temps et sous les autres conditions qu'elle a prescrites.

242. — G. Plus les effets de cette distinction sont considérables, plus il importe de savoir à quelles bypothèses elle s'applique. C'est sur ce point notre dernière question, et la plus difficile!

Dans quels cas le mariage est-il tout à fait nul? — Dans quels cas est-il seulement annulable?

Quatre conditions me paraissent absolument essentielles à l'existence du mariage :

1° La différence de sexe. — Si donc il était arrivé, par une circonstance quelconque, que l'officier de l'état civil eût célébré l'union de deux personnes du même sexe, il n'y aurait pas mariage l il n'y aurait rien! (Merlin, Rép., t. V, vo Hermaphrodite; supra, n° 2 ; Tribun, civ. d'Alais, 20 avril 1869, Darbousse, le Droit du 21 octobre 4869, Montpellier, 8 mai 1872, Darbousse, Dev., 1872, II, 272 ; comp. supra, n° 11).

2° La vie civile de l'un et de l'autre des futurs époux. — il aurait donc fallu tenir pour nul et non existant le mariage qu'un mort civilement, par fraude, par erreur ou

autrement, aurait contracté devant un officier de l'état civil, avant la loi du 30 mai 1854, qui a aboli la mort civile (art. 25; Cass., 16 mai 1808, Marotte C. Griffon, Sirey, 1808, l, 297; Paris, 14 juin 1828, Leboullanger d'Hacqueville, Sirey, 1828, II, 334); et je pense, malgré des autorités contraires (Gass. 19 juin 1811, G. D.... C. P..., Sirey, 1811, I, 200), qu'il en résulte nécessairement que la cohabitation continuée même depuis la cessation de la mort civile ne saurait confirmer le mariage.... Le confirmer ! non, sans doute; il faudrait qu'elle le créât; or cela est évidemment impossible. (Zachariae, Aubry et Rau, t. IV, p. 7; Massé et Vergé, t. I, p. 170.)

3° Le consentement des futurs époux (art. 146). — Si donc il y a absence totale de volonté, si, par exemple, l'une des personnes dénommées dans l'acte, par suite d'une usurpation de noms, n'avait pas du tout comparu devant l'officier de l'état civil, ou si elle y avait comparu dans un état d'ivresse ou de folie exclusif de toute volonté, le contrat, manquant absolument de sa base la plus essentielle (art. 1101), n'aurait pas pu se former. (Supra, n° 19, et infra, n° 246 ; Valette sur Prou d ho n, t. I, p. 391 , note a .)

4° Enfin la manifestation solennelle de ce consentement devant un officier de l'état civil, et le prononcé de l'union des deux époux par cet officier. — Il n'y aurait donc pas mariage, si la prétendue célébration avait été faite par Une personne privée, ou même par un ministre du culte, ou mémo par un fonctionnaire public autre qu'un officier de l'état civil (supra, n° 240).

Je pense qu'à ces quatre hypothèses il faudrait appliquer les principes que j'ai posés plus haut (n° 241), en ce qui concerne le mariage nul ou non existant; mais les appliquer avec mesure, avec discernement, sans les pousser toujours jusqu'à leurs conséquences extrêmes, de manière enfin à ne pas introduire dans le Code Napoléon une théorie absolue , qui n'a certainement pas été la sienne, et qui y produirait des résultats tellement con-