LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV

des conditions qu'elle ordonne n'a pas été remplie. 11 faut donc les remplir toutes et sans exception. Jusqu'ici, je suis d'accord avec vous; mais faut-il en conclure que le mariage devra être déclaré nul, s'il arrive que toutes les conditions de publicité n'aient pas été ponctuellement et scrupuleusement remplies une à une! Oh! c'est là ce qui ne pouvait pas être. Voyez donc en effet à quelles conséquences nous conduirait un tel système! à la nullité d'un mariage, auquel, par exemple, un seul des quatre témoins aurait manqué; à la nullité nécessaire e inexorable, lors même que ce mariage, valable et régulier à tous égards, n'aurait pas été d'ailleurs entaché du moindre vice de clandestinité!

Aussi l'article 193 a-t-il pour but d'accorder, à cet égard, aux magistrats, un pouvoir discrétionnaire d'appréciation :

« Les peines portées par l'article précédent seront en- « courues par les personnes qui y sont désignées, pour « toutes contraventions aux règles prescrites par Varti- « de 165, lors même que ces contraventions ne seraient pas « jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du ma- « riage. »

C'est qu'en effet il ne s'agit pas ici d'un fait unique et absolu; rien, au contraire, n'est plus relatif et plus complexe que la publicité ; elle se forme de beaucoup d'éléments divers, dont aucun n'est essentiel, considéré isolément; et il se peut très-bien que, malgré l'absence de quelques-uns d'entre eux, la publicité n'en ait pas moins existé, très-convenable et très-suffisante. La loi donc a fait sagement de ne pas trancher toujours, d'avance et a priori, une question sur laquelle l'influence du fait est nécessairement toute-puissante. Les tribunaux auront à apprécier jusqu'à quel point la publicité aura manqué, si la célébration a eu lieu hors la maison commune (supra, n° 206), ou à une heure indue (n° 208) ; si les quatre témoins n'ont pas été présents, ou s'ils n'avaient

pas les quaMtés requises, ou si le public n'a pas été admis, etc., etc.; leur décision, à cet égard, fondée sur l'app ré nation des faits que la loi elle même leur défère,, serait à l'abri de la cassation (comp. Caen, 13 juin 1819, Danneville,, Sirey, 1819, II, 225; Paris, 13 août 1851,. Yergniol, De"., 1851, II, 465; Paris, 5 janv. 1852, Farcy, Dev., 1852,, II, 14; Lyon, 10 avril 1856, Chuzeville, Dev., 1856, II, 706, Agen, 28 janv. 1857, Peyrusse, Des , 1857, II, 215; Ai*, 18 août 1870, Granoux, Dev., 1872, II, 69; Zachariae, Aubry e* Rau, t. IV, p. 102; Massé et Vergé, t. I, 179; Ducaurroy, B innier et Roustaing, t. I. nos 335, 336, Dem mte, t. I, n° 257 bi&, II e III ; Valette, Explicat. somm. du lia. Ida Cod. ISapol.,\). 1 »2).

206 — Cette théorie toutefois s'applique-t-elle au défaut de publication^.?

Non, suivant Proudhon, qui enseigne que le défaut absolu de, tout; s publications serait, une cause nécessaire de nullité (t. I, p. 409 et 441).

Mais c'est là une opinion extrême qui n'a presque trouvé-aucun partisan Le plus qu'on pourrait dire, c'est que les magistral seraient alors autorités à user du pouvoir discrétionnaire que le r attribue l'article 193, et à valider ou à déclarer nul Li mariage, suivant que l'absence de toutes publications Lemç paraîtrait avoir plus ou moins altéré la publicité; et je suis en effet arrivé à ce rrsuhat par la comb nai.son de l'article 170 avec l'article

192, en ce qui concerne les mariages célébrés en pays étranger (supra, n° 225); mais à, part celte hypothèse, à laquelle l'article 170 fournit un argument spécial, je pense que lor • même qu'aucune publication n'aur it été faite,, les magistrats ne pourraient pas ann-.L. r le mariage en vertu de l'article 1 93, si d'ailleurs la célébration elh -me- je avait été publique : 1° Les articles 19 1 et

193. combinés avec l'article 165, ne prononcent la nullité que contre le mari igc qui n'a pas. été célébré publiquement (art. 165j, contracté publiquement (art. 191); or.