LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV

« l'officier public, témoin nécessaire du contrat.» (Portalis.) Il est donc impossible d'abandonner à l'arbitraire du juge cette forme essentielle! Autrement il n'y aura plus de règle, plus de loi, à vrai dire, sur cette condition qui intéresse si éminemment l'ordre social (Duranton, t. II, nos 339-344; voy. même aussi Proudhon, t. I, p. 442). 2° La nature même des choses résiste d'ailleurs ici à cette doctrine. La compétence de l'officier public est une condition absolue, qui n'est pas susceptible de plus ou de moins ; l'officier public sera tout à fait compétent, ou il ne le sera pas du tout. Il n'y a pas de milieu; c'est là un fait unique, indivisible et très-différent de la publicité, à laquelle concourent beaucoup de circonstances particulières et d'éléments différents (comp. Rieff, n° 224; Favard, v° Mariage, sec t. v, n° 7; Ducaurroy, Bonnier et Roustaing, t. I, n° 336).

Ce dernier argument paraît tel à Marcadé (t. II, art. 191, n08 1 et 2), que cet auteur pense qu'il n'y a pas d'autre moyen d'y échapper, que de dire que le défaut de publicité et d'incompétence de l'officier, qui a célébré le mariage, ne forment pas deux causes de nullité distinctes, mais bien une seule et unique cause de nullité, que la compétence de l'officier de l'état civil n'est ellemême qu'un des éléments de la publicité légale; et que dès lors toute question de compétence n'est finalement autre chose qu'une question de publicité.

J'adopterais moi-même ce parti, et je fondrais les deux nullités en une, si telle était effectivement la seule ressource de cette opinion, que je désire aussi voir triompher. Mais il me semble qu'elle peut être défendue, sans que nous en soyons réduits à confondre absolument deux causes de nullité, qui, pour être très-voisines l'une de l'autre, n'en sont pas moins distinctes. J'invoquerai donc, pour la soutenir, les textes mêmes et les principes.

1° L'article 193 déclare que « les peines prononcées

« j ar l'artiâle prévient, seront encourues pour toute « contrav ntion aux ?%'e.s prescrites par l'article 165, « lors même que ces contraventions ne seraient pas «jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité du « mariage. » — Aux rcglcs... ce qui suppose que cet article 165 en renferme au moins deux; et, en effet, nous y voyons que « le mariage sera célébré publique- « ment devant V officier civil du domicile de l'une des « deux parties. » D'une part, la publicité de la célébration; d'autre part, la compétence de l'officier civil, voilà les règles prescrites par l'article 165; donc, les contravention s, soit à l'une, soit à l'autre de ces règles, peuvent, aux termes de l'article 193, n'être pas jugées suffisantes pour entraîner la nullité du mariage. Aussi l'article 191 reconnaît-il lui-même deux causes différente^ de nullité, lors ;u'il dit que tout « mariage qui «n'a point été con'raté publiquement et qui n'a point « été célébré par l'officier pu' lie compétent, etc. » Il est vrai que la première rédaction renfermait la disjonction ou (Locré.. Lrgisl, civ., t. IV, p. 418); et on en a conclu que la substitution de la conjonctive et, qui l'avait ensuite remplacée, attestait l'intention de confondre ces deux causes de nulli é en une s^ule (Marc^dé, Loc. sup. cit.). Mais cet argument est-il bien fort? J le pense d'autant moins, que je vois, d'un autre côté, qu'on dé luit de ce même changement une conclusion directement contraire (Zachariœ, t. III, p. 301, note 1); et, pour mon compte, je n'ai pas aperçu dans la discussion, ou plulôt dans la simp'e observation de M. Rœderer, qui a donné lieu à ce changement, je n'y ai pas aperçu cette volonté intentionnelle et réfléchie qu'il faudrait pour détruire l'argument tiré de la combinaison des articles 193 et 165.

2° J'ajoute que cette distinction des deux nullités est conforme aux principes et à la vérité même des faits. D'une part, vous allez, je crois, trop loin, quand