LIVRE I. TITRE V. CHAP. IV

1 ° Le texte de cet article, s'il se sert de ces mots: V officier de Vétat civil, n'ajouîepas: l'officier de l'étatcivil compétent, et n'exige pas dès lors 'nécessairement cette condition.

2° L'incompétence en efft-t estelle-mêm.e un des vices de la célébration du mariage, de Vacte de célébration; or, c'est à ces vices que l'article 196 est surtout applicable.

3° Rien de plus logique encore et de plus rationnel ; car la compétence de l'officier publie e-t exigée, comme le remarque M. Valette (sur Proudhon, t. I, p. 443, note a), soit pour procurer la publicité même du mariage, soit pour garantir la liberté de consentement des époux; or, la possession d'état, qui a suivi la célébration, a rendu le mariage public, et prouvé la liberté du consentement des époux; donc, elle doit créer aaaâ une fin de non-recevoir contre leur demande en nullité, fondée ■ sur l'incompétence de l'officier public.

Tel est mon sentiment; et je donne à l'article 196 la même étendue d'application qu'à l'article 193; car ces deux dispositions me paraissent corrélatives. Mais il faut, bien entendu, s'arrêter là ; et la possession d'état ne saurait élever aucune fin de non-recevoir contre la nullité résultant de la bigamie, par exemple, ou de l'inceste (comp. Zachar'œ, Àubry et Rau, t. IV, p. 106; Valette, Explicat. somm. du liv. I du CodeNapol^r). 112; Gérardin, Revue prat. de Droit franc., 1866, t. XXI, p. 2G2; Cass., 26 juillet 1865, Adour, Dev. 1865, I, 393).

529. — C. Quant aux conditions auxquelles cette fin de non-recevoir est soumise, l'article 196 les détermine nettement ; il faut :

1° Que les époux aient la possession d'état, c'est-à dire qu'ils se soient réciproquement trait 's comme époux légitimes, et qu'ils aient été considérés comme tels dans la famille et dans la société.... nomen, tractalus, fama (art. 197 et 321 ; Bourges, 23 mai 1 822 ; Millereau C. Jourdan, Sirey, 1 822, II, 31 5) ;

2° Qu'un acte de célébration de mariage soit représenté.

Un acte de célébration inscrit sur une feuille volante satisferait-il suffisamment à cette dernière condition? on l'a prétendu (Gass., 21 nov. 1808, Van-Heecktyl, D., Rec. alph., \° Mar., sect. vm, n° 4 ; Toullier, n°598 ; t. I, n° 202). — Mais j'ai déjà expliqué les motifs de mon dissentiment sur ce point (t. I, n° 323) ; et je penserais encore qu'une feuille volante ne peut pas plus donner lieu à l'application de l'article 196 qu'elle ne saurait autoriser la preuve exceptionnelle de l'article 46.

550. — J'ai dit que la nullité résultant de la bigamie n'admettait ni confirmation, ni prescription, ni fin de non-recevoir ; on peut bien soutenir que la nullité n'existe pas, mais non point qu'elle a été couverte.

« Si les nouveaux époux opposent la nullité du pre- « mier mariage, la validité ou la nullité de ce premier « mariage doit être jugée préalablement. » (Art. 189.)

Le second effectivement ne sera nul qu'autant que le premier sera valable ; c'est donc là une question préjudicielle, et non pas une fin de non-recevoir. Aussi n'est-il pas douteux que cette question peut être soulevée, et ce moyen de défense présenté par tous ceux qui ont intérêt à la valadité du second mariage. Si l'article 1 89 ne parle que des nouveaux époux, c'est probablement parce qu'il fait suite à l'article 188, qui s'occupe de l'action dirigée contre eux par celui au préjudice duquel le nouveau mariage a été contracté ; mais sa disposition, qui exprime une vérité absolue, n'est certainement pas restrictive.

551. — Je ne crois pas non plus qu'il y ait lieu de faire de distinction entre les diverses espèces de nullité dont le premier mariage serait entaché.

On a toutefois proposé de distinguer, du moins en ce qui concerne les poursuites criminelles (art. 340C.pén.),