LIVRE I. TITRE V. CHAP. I

pœnse irrogarenlur ei qui quseve divortium fecisset, ratas non haberi constat (L. 2, Cod. de Inutil, stipul.). Inhonestum visum est vinculo pœnse matrimonia obstringi, sive futur a sive jam contracta.... (L. 134, ff. de Verb. oblig.)

Ainsi cette prétendue liberté des mariages, c'était la liberté des divorces ! c'était la licence effrénée des mœurs! On conçoit qu'une législation qui ne permettait pas de gêner, par une clause pénale, la faculté pour l'un des époux de répudier l'autre par le divorce le moins motivé et le plus scandaleux, on conçoit que cette législation devait, a fortiori, déclarer nulles les clauses pénales ajoutées aux simples promesses de mariage (L. 1, Cod. de Sponsalibus; L. 2, Cod. de Repwl.); mais c'était là un effet de la dépravation des mœurs romaines à cette époque, perditis et profil gatis civitatis moribus (Hotman, Disput., de Sponsalibus, ch. iv, t. I). Aussi l'empereur Léon fit-il une constitution tout exprès pour valider les clauses pénales stipulées en cas d'inexécution des promesses de mariage. (Nov. 18, ut in sponsalibus constiluta pœna exr gatur.) Voilà l'exemple que notre ancien droit aurait dû suivre, et que nous devons certainement suivre aujourd'hui, comme le plus conforme aux vrais principes du droit et de la morale. Les magistrats devront donc condamner le futur refractaire au payement de la clause pénale, sans pouvoir ni l'augm enter ni la diminuer (art* 1152; Nîmes, 6 août 1806, Rey, C. Brigite, Sirey 1806, 11,476; Trêves, 5 févr. 1808, Henry Tbeysson C. Schmitt, Sirey, 1808, II, 169; Rouen, 28 févr. 1815, Débonnaire C. Delahuppe, Sirey, 1815, II, 224 ; Toullier, t. VI, p. 293- 303; Merlin, Rép., t. IX, v° Peine contractuelle, p. 211- 213, et t. XVII, p. 299-302).

Je préfère néanmoins le sentiment contraire :

1° La nullité de l'obligation principale entraîne celle de

la clause pénale (art. 1227); or, il faut considérer comme

nulle, aux yeux de la loi, la convention par laquelle une

personne s'engage envers une autre à l'épouser, dans

tous le s cas et nécessairement, alors même qu'elle ne voudrait plus y consentir au moment de la célébration; donc, la clause pénale ajoutée à une telle convention est frappée de la môme nullité. Ju dis que cette obligation est nulle, parce qu'elle viole en effet le principe de droit public, qui ne permet pas de s'engager d'avance à se marier contre son gré, et d'aliéner cette liberté absolue de détermination, que l'on doit toujours conserver jusque devant l'officier de l'état civil (art. G, I 172 .

2° Si l'obligation ainsi contractée était valable, les juges pourraient condamner le défendeur à l'exécuter, et lui impartir même, à cet effet, un délai; voilà ce qui arrive, quand il s'agit de l'obligation de faire; elle ne se résout en dommages-intérêts que par suite de la maxime nemo prœcise cogi potest ad factum (art. 1142); mais cette condamnation aux dommages-intérêts n'est que subsidiaire; aussi le créancier peut-il ère autorisé à faire exécuter l'obligation aux dépens du débiteur, lorsqu'elle peut être exécutée par un autre que par lui (art. 1 1 43, 1237); or, les partisans même de l'opinion que je combats, reconnaissent que les juges ne pourraient condamner ni directement, ni indirectement, ni principalement, ni subsidiairement, le défendeur à l'exécution même de sa promesse de mariage; donc, ils avouent que cette promesse est nulle et qu'elle s'applique à un fait qui n'est pas susceptible d'être l'objet d'une condamnation ni par conséquent d'une obligation.

Il est vrai que dans certains pays, en Hollande, en Allemagne \^Code prussien, seconde partie, tit. î, art. 112-1 17), on pense que le futur récalcitrant peut être contraint, même par corps, à célébrer le mariage ! Bien plus, que le magistrat peut, en certains cas, prononcer par jugement que le mariage sera tenu pour accompli, comme lorsqu'il s'agit de légitimer des enfants nés sur la foi d'une promesse de mariage! (Voët, ff. liv. XXIII, jit. î, de Sponsalibus, n° 12 ; Toullier, t. VI, n° 298.)