LIVRE I. TITRE V. CHAP. I

à consentir au mariage de leurs descendants. C'est ainsi qu'en matière de tutelle, l'ascendant d'un degré plus proche dans une ligne est préféré à .l'ascendant d'un degré plus éloigné dans l'autre ligne; tandis que, pour le mariage, les deux lignes votent avec un droit égal, quelle que soit l'inégalité des degrés des ascendants qui représentent l'une et l'autre. C'est ainsi que l'ascendant mâ'e est seul tuteur légitime; tandis que tous les ascendants, sans distinction de sexe, sont appelés à consentir au mariage. C'est ainsi enfin, que la loi préfère, en matière de tutelle, la ligne paternelle à la ligne maternelle; tandis que, pour consentir au mariage, le partage emportant consentement, Tune des lignes n'a dès lors aucune prééminence sur l'autre (comp. art. 150 et /i02-40'<). Ajoutez aussi que, comme tuteur et en cette seule qualité, l'aïeul n'aurait certes pas eu le pouvoir de consentir au mariage de son enfant (art. 160;.

Sur quels motifs est donc fondée cette disposition spéciale de l'article 150?

C'est qu'on a pensé: 1° que dans l'intérêt des petits-enfants, l'affection et l'expérience des aïeuls et aïeules offraient une garantie suffisante (rot/, encore l'article 935); 2° que , dans l'intérêt de la famille , les raisons qui avaient fait exiger le consentement des père et mère, devaient presque avec une égale force , faire exiger celui des aïeuls et aïeules; car l'obligation réciproque de se fournir des aliments en cas de besoin (art. 205-207), la charge de la tutelle légitime (art. 402-404), les droits de successibilité et de réserve (art. 745, 913, 91 \), ces effets importants du mariage des enfants sont communs aux aïeuls et aïeules aussi bien qu'aux père et mère. Ces motifs vont, je crois, rendre facile la solution de deux questions qui s'élèvent ici :

48. — 1° Si, à défaut d'aïeuls et d'aïeules, les bisaïeuls et bisaïeules et autres ascendants d'un degré supérieur les remplacent?

2° Si, dans le cas où il y aurait dans une ligne un aïeul, et dans l'autre ligne un bisaïeul, il suffirait d'obtenir le consentement dé l'aïeul?

Sur le premier point, je n'hésite pas à répondre que les bisaïeuls et bisaïeules et tous les ascendants quelconques sont compris dans l'article 150. Le mot aïeul est générique et s'applique à tous les ascendants; les bisaïeuls sont donc, en ce sens, des aïeuls, ils le sont deux fois au lieu d'une, voilà tout (6**s-aïeuls). Le rapprochement des articles 1 73 et 1 74 prouve bien qu'en effet la loi l'a ainsi entendu, puisque ce n'est qu'à défaut d'aucun ascendant que les collatéraux peuvent former opposition; et l'article 278 de l'ancien titre du Divorce en fournirait encore au besoin une autre preuve. Enfin, les mêmes motifs existent pour les uns comme pour les autres (art. 205, 207, 402, 404, 913, 914). Le grand âge des bisaïeuls peut ne plus offrir les mêmes garanties de prévoyance et de fermeté, il est vrai ; mais la loi évidemment ne s'est pas arrêtée devant cette objection, qui d'ailleurs n'est pas absolue et se trouve souvent démentie par les faits (Duranton, t. II, n° 98; Zachariae, Aubry et Rau, t. IV, p. 66; Massé et Vergé, t. I, p. 209; Va zeille, t. 1, n° 127).

49. — Quant au second point, M. Valette (sur Proudhon, t. I, p. 397, note a) enseigne que « s'il y avait des aïeuls dans une ligne et des bisaïeuls dans l'autre, on devrait seulement consulter les aïeuls, et ainsi de suite, de manière à suivre toujours l'ordre de proximité des degrés; nous voyons dans les articles 402 et suivants, que la loi délére la tutelle aux aïeuls avant de la déférer aux bisaïeuls; on peut argumenter par voie d'analogie de ces dispositions. » (Ajout. Aubry et Rau, loc. supra cit.; Demante, t. II, n° 21 \ bis, II.)

Mais je viens de constater (supra, n° 47) que la théorie de la loi est au contraire , pour les deux cas, trèsdifférente; et il me semble, en effet, que lorsqu'il s'agit

d'un mariage du petit-enfant, les deux lignes doivent toujours être consultées; l'article 150 les appelle toutes les deux, sans distinguer si elles sont représentées par des ascendants de degrés égaux ou inégaux; les mêmes motifs d'ailleurs s'appliquent au bisaïeul d'une ligne aussi bien qu'à l'aïeul de l'autre ligne. Enfin, cette solution facilite de plus en plus le mariage, puisque le partage entre les deux lignes emporterait consentement (comp. Ducaurroy, Bonnier, et Roustaing, t. I, n° 250),

«$0. — Qu'arriverait-il, si une seule et même ligne était tout à la fois représentée par des ascendants paternels et maternels, comme si par exemple l'enfant avait encore le père du père de son père et le père de la mère de son père? Cette bypothèse a été prévue par la loi en matière de tutelle (art. 403 , 404) , quoiqu'elle doive y être assez rare; mais elle ne se réalisera presque jamais, il faut bien le dire, sur la question qui nous occupe; car si les petits-enfants peuvent être en tutelle dès le moment de leur naissance, ils ne peuvent au contraire se marier au plus tôt qu'à l'âge de quinze ans pour les filles, de dix-huit ans pour les garçons, et par conséquent à un âge où leurs ascendants du second et surtout du troisième degré ont presque toujours cessé d'exister. Quoi qu'il en soit, si cette hypothèse se présentait, mon avis est qu'il n'y aurait pas lieu non plus d'appliquer ici les articles 403 et 404, et d'accorder aucune préférence à V aïeul paternel du père de l'enfant. Je pense, avec Mareacié (t. Il, art. 150, n° 3), que l'on devrait procéder à l'égard de cette ligne subdivisée comme à l'égard des deux lignes principales, c'est-à-dire 1° que dans chacune de ces lignes, la volonté de l'aïeul l'emporterait sur celle de l'aïeule; 2° que ces deux lignes devraient être consultées, et que le partage entre elles emporterait consentement. Le résultat de celte opération représenterait le vole unique de cette ligne ainsi subdivisée. Cette conclu-

sion me paraît conforme à la pensée essentielle de l'article 150.

51. — Tel est l'ordre dans lequel les ascendants doivent être consultés, ordre hiérarchique qu'il faut exactement observer (art. 148, 150, 173, 182). Ce n'est qu'autant que celui ou ceux qui doivent d'abord consentir, so>.t morts ou dans V impossibilité de manifester leur volonté, qu'il y a lieu de s'adresser à celui ou à ceux qui viennent ensuite. La volonté, quelle qu'elle soit, consentement ou refus, exprimée par celui ou par ceux qui ont qualité à cet effet, cette volonté est absolue et souveraine. On ne peut en appeler auprès de qui que ce soit.

Ce n'est pas un jugement dont l'ascendant ait besoin de donner les motifs ; c'est un acte d'autorité domestique et de puissance paternelle. Telle est la conséquence des textes mêmes qui exigent le consentement de tel ou tel ascendant, son consentement tout à fait libre, son consentement à lui et non pas le consentement d'un autre ! Il faut donc rejeter, sans aucune hésitation, les doutes que Pothier exprimait à cet égard et même les décisions contraires qu'il invoque (n° 332). Le cas où un ascendant refuserait de consentir à un mariage avantageux pour l'enfant, ou consentirait au contraire à un mariage mal assorti, ce cas est possible sans doute, mais il n'est pas fréquent; existe-t-il d'ailleurs une autoiité toujours infaillible? — Le danger le plus grand pouvait venir de ce que le père ou la mère, afin de conserver la jouissance légale des biens de leur enfant, auraient été portés à refuser de consentir à un mariage qui mettrait fin à cette jouissance (comp. art. 384 et 476); mais la loi y a pourvu précisément en décidant que la jouissance légale cesserait, dans tous les cas, dès avant la majorité des enfants, et lorsqu'ils auraient dix-huit ans, c'est-à-dire à l'âge avant lequel les fils ne peuvent pas se marier légalement, avant lequel la plupart des filles elles-mêmes ne se marient guère {infra, n° 86).