LIVRE I. TITRE V. CHAP. I

nous occuper ici , l'empêchement de mariage a cela de singulier, qu'il ne commence vraiment à exister qu'après la dissolution du mariage d'où l'alliance est résultée (§ 7, Inst., deNuptiis); car, tant que ce mariage existe, il y a bien un autre obstacle à ce que l'un des conjoints épouse l'un des parents de son conjoint! Il y a l'existence même de ce mariage, qui l'empêche d'épouser qui que ce soit (art. 147). Ce n'est donc que lorsque l'un des époux est redevenu libre par la mort de l'autre (art. 227), que l'alliance résultant de son précédent mariage l'empêche de se remarier avec quelques-uns des parents de son ancien conjoint, c'est-à-dire avec quelques-uns de ses alliés à lui-même.

Ces alliés sont, dans la ligne directe, le beau-père, la belle-mère, et tous les ascendants supérieurs, à l'infini (art 161); dans la ligne collatérale, le beau-frère et la belle sœur seulement (art. 162). Au delà du second degré, l'alliance ne produit donc plus d'empêchement en ligne collatérale; et par exemple, le mariage est permis entre ceux qui ne sont oncle et nièce, tante et neveu que par alliance (comp. art. 161, 162 et 163 ; Cass., 10 nov. 1858, de Chaptal, Dev., 1859, I, 69; Merlin, t. XVI, Rép., v° Empêch., § 4, art. 1 , n° 3 ; Touiller, t. I, n° 538 ; Duranton, t. II, n° 172, Zachariœ, t. III, p. 251).

112, — Paul a vécu en concubinage avec Sophie; il veut épouser ensuite la sœur, ou la lille, ou la mère de Sophie.... le peut-il?

En d'autres termes, le commerce illicite de deux personnes non mariées forme-t-il une alliance naturelle entre l'un d'eux et les parents de l'autre?

Pour l'affirmative on raisonne ainsi :

Le Code Napoléon n'a pas défini l'alliance, l'affinité; et il est dès lors vraisemblable qu'il a employé ces mots suivant l'acception qu'ils avaient autrefois ; or, le droit canonique et notre ancien droit civil s'accordaient à reconnaître qu'une espèce d'affinité naturelle résultait

d'un commerce illicite (Pothier, nos 4 66, 167); donc, c'est en ce sens que doivent être aussi entendus les mots : alliés, dans les articles 161, 162, d'autant plus que ces deux articles assimilent d'ailleurs à tous égards, la parenté et l'alliance, en ce qui concerne les empêchements de mariage. Et la raison et la morale exigeaient qu'il en fût ainsi. Comment! un homme, après avoir publiquement vécu avec une femme, après avoir eu d'elle un enfant reconnu par acte authentique, cet homme pourrait épouser la sœur, ou la fille, ou la mère même de cette femme!... Allez plus loin! supposez que cet homme et cette femme s'étaient mariés, mais que leur mariage a été ensuite déclaré nul. Si l'alliance ne peut naître que du mariage, cet effet n'aura pas été produit dans notre hypothèse, puisque le mariage est nul. Et pourtant, permettrez-vous à cet homme d'épouser la fille ou la mère de celle avec laquelle il avait contracté ce mariage annulé? permettrez-vousà cette femme d'épouser le père ou le fils de celui qu'elle a eu, en fait du moins, pour mari? Ce serait là une telle immoralité, que l'un des partisans de l'opinion contraire se refuse lui-même à la consacrer; mais il confesse ainsi le vice de son système, et cette concession en effet l'a conduit à des contradictions qu'il serait difficile de méconnaître. C'est ainsi qne Duranton, après avoir dit que le Code Napoléon ne reconnaît pas cette espèce d'affinité (n° 158), ajoute ensuite que « si le mariage de deux individus était annulé pour une cause quelconque, il pourrait être interdit à l'un d'eux d'épouser l'enfant de l'autre; » et l'auteur distingue si le mariage annulé produit les effets civils, à raison de la bonne foi des époux (art. 201), ou s'il ne les produit pas : l'empêchement résultant de cette alliance naturelle serait, à ses yeux, dirimant dans le premier cas, mais seulement prohibitif lans le second (n° 159) — Distinction arbitraire et impossible; car l'empêchement exio.e ou il n'existe pasj si oui, il est toujours dirimant

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(art. 161, 162, 184); si non, il n'est pas même prohibitif! Il faut donc considérer cette espèce d'affinité naturelle comme formant un empêchement de mariage, toutes les fois que le commerce illicite, qui l'aura produite, sera suffisamment prouvé (Cass., 6 avril 1809, Ferrand,

D., 1809, I, 177; Nîmes, 3 déc. 1811, R C. sa fille,

Sirey, 1812, II, -438; voy. aussi Observations de Sirey, Sirey, 1808, II, 274; Delviucourt, t. I, p. 63, note 6; Zacharise, Aubry etRau, t. IV, p. 52, 53; Massé et Vergé, t. I, p. 203; Demante, t. I, n° 217 bis, I et II).

Je maintiens, malgré ces motifs , la définition que j'ai donnée de l'alliance.

Le Code Napoléon, dit-on, ne s'expliquant point à cet égard, s'en est référé aux anciens principes. Je le reconnais, et j'accepte volontiers la question en ces termes; c'est qu'en effet, de tout temps, on a considéré que l'alliance ne dérivait que du mariage :

Affinitatis causa fit ex nuptiis, dit la loi 4, § 3 et 8, au Digeste, de Grad. et Affin.

« L'affinité proprement dite est le rapport qu'il y a entre l'un des conjoints par mariage et les parents de l'autre, » ditPothier (n° 160).

Et cela est logiquement inévitable; d'où dérive donc l'alliance? de cette association intime, de ce consortium omnis vitœ, qui, aux yeux de la loi, rend réciproquement communs aux deux époux leurs liens les plus chers. L'alliance, mais c'est l'honneur du mariage! c'est l'attribut de la légitimité ! et on ne pourrait pas, sans renverser toutes les règles du droit et de la morale, reconnaître de tels effets à des relations illicites! Aussi, partout dans nos lois, le mot alliés ne s'applique-t-il qu'à l'alliance résultant du mariage (art. 975 C. Nap., 268-283 procéd.). Que diriez- vous de celui qui, pour faiie déclarer nul un testament ou pour reprocher un témoin, demanderait à prouver et même offrirait la preuve la plus certaine qu'un tel a vécu en concubinage avec une telle?

Personne sans doute n'élèvera jamais une telle prétention; donc, l'alliance ne résulte pas du concubinage. — Si, dans l'ancien droit, le commerce illicite de deux personnes produisait certains empêchements entre l'une de ces personnes et les parents de l'autre , c'était beaucoup moins par suite d'une espèce d'alliance imparfaite et de quasi-affinité, que par un motif d'honnêteté publique; et la preuve en est, d'une part, que cet empêchement n'existait que lorsque le commerce illicite avait été connu et avait fait scandale dans le public, et d'autre part, que même dans ce cas, il ne produisait pas les mêmes effets que l'empêchement résultant de l'alliance véritable (Pothier, nos 162 et 167); or, nous ne pouvons plus admettre aujourd'hui d'autres empêchements que ceux que le Code lui-même a consacrés; et le Code ne prohibe le mariage qu'entre certains alliés; et pour les alliés, les articles 161, 162 n'ajoutent pas comme pour les parents, ces mots : légitimes ou naturels; donc, le commerce illicite, même légalement prouvé, ne saurait créer d'empêchement, puisqu'il n'en résulte ni alliance ni alliés. Nos lois permettent, suivant certaines conditions, de poursuivre et de punir l'adultère; mais on ne voit nulle part qu'il en résulte un empêchement de mariage entre l'un des coupables et les parents de son complice, lors même que l'adultère serait légalement prouvé iyoy. seulement art. 298).

Au reste, dans le cas d'un mariage déclaré nul , je pense que si les époux (ou l'un d'eux) sont de bonne foi, l'alliance sera au nombre des effets civils que produit alors le mariage, et qu'il y aura lieu d'appliquer les empêchements qui en résultent.

On se récrie ! voilà, dit-on, les époux de bonne foi plus maltraités, plus gênés dans leur liberté que les époux de mauvaise foi! (Aubry et Rau sur Zachariœ, loc. supra cit.)

Je ne retourne pas contre les époux le bénéfice introduit en leur faveur; je l'applique seulement tel qu'il leur