POUVOIR EXÉCUTIF ET NON TROISIÈME POUVOIR

Suivant nous, le pouvoir exécutif, par sa nature même, quelle que puisse être la loi positive à ce sujet, se compose nécessairement des trois branches que nous avons indiquées. L’esprit ne peut concevoir que deux puissances : celle qui crée la loi , et celle qui la fait exécuter; de sorte qu’il n’y a pas de place pour une troisième puissance à côté des deux premières. Or l’autorité judiciaire est chargée de l’exécution des lois de droit privé et d’ordre pénal, de même que l’autorité administrative est chargée de l’exécution des lois d’intérêt général [nos 1 à 3]; dans un cas comme dans l’autre, il s’agit au même titre d’appliquer la loi et d’assurer son exécution, ce qui est la mission du pouvoir exécutif.

L’autorité administrative et l’autorité judiciaire, tout en demeurant séparées, sont donc des autorités parallèles , chargées l’une et l’autre, dans une sphère déterminée, de concourir à l’application et à l’exécution des lois; il n’est pas au pouvoir des constitutions de faire violence , à cet égard, à la nature des choses, et même celles qui ont à tort conféré à la hiérarchie judiciaire le titre ambitieux de pouvoir judiciaire, n’ont pas pu faire que sa mission ne fût pas une partie de celle de la puissance exécutive.

La théorie des trois pouvoirs s’appuie sur l’autorité de Montesquieu, qui commence effectivement son célèbre chapitre sur la Constitution de V Angleterre ( De V Esprit des lois, liv. XI, ch. iv) par ces mots : « Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs » ; il conserve cette locution des trois pouvoirs', mais il en donne immédiatement l’énumération suivante : « la puissance législative, » la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des » gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit » civil». De sorte que, d’après Montesquieu lui-même, c’est une partie distincte de la puissance exécutrice qu’il appelle plus loin la puissance de juger, et il reconnaît que ce prétendu troisième pouvoir n’est qu’une portion de l’exécutif. Ainsi l’illustre magistrat établit lui-même que l’autorité judiciaire n’est bien qu’une branche distincte de l’exécutif, et l’appellalion de pouvoir judiciaire n’engage pas , d’après lui, une question de principe, mais une question de mots 1 ; aussi dit-il plus loin dans le même cha-

1 Plusieurs auteurs, tout en employant l’expression si répandue de pouvoir judiciaire , ne considèrent pas plus que nous l’autorité judiciaire comme un troisième pouvoir principal, et sont d’accord avec nous pour n’y voir qu une branche du pouvoir exécutif. Ainsi M. Blanche ( Dict. général d'administration, v ° autorité judiciaire) dit : « La partie du pouvoir exécutif dont la mission est » de rendre la justice, est ordinairement déléguée à des fonctionnaires inamo-

l’autorité judiciaire branche distincte du

pitre : « Des trois puissances dont nous avons parlé , celle de juger » est en quelque façon nulle 1 ».

33. On a tiré argument, dans le sens de la qualification de pouvoir judiciaire, de l’inamovibilité des magistrats de l’ordre judiciaire. Ce privilège consacré par la loi, non dans l’intérêt du juge, mais dans celui du justiciable, est impuissant à élever les juridictions inamovibles au rang de troisième pouvoir dans l’État ; il ne peut modifier la nature de leur mission , qui reste la même que celle des autres juridictions ; et, d’ailleurs, si ce privilège pouvait être la cause efficiente de ce troisième pouvoir, on serait condamné non-seulement à distinguer entre les diverses sortes de juridictions, mais même à exclure de ce pouvoir les nombreux magistrats de l’ordre judiciaire qui ne participent pas de l’inamovibilité, et à y placer au contraire l’un des tribunaux administratifs [ voir n08 258 et 4 53 J, à qui cette garantie a été également donnée par la loi.

Si l’on recherche les données de l’histoire, on reconnaît que l’ancienne maxime : « Toute justice émane du roi », née, sousl’an-

» vibles et prend le nom de pouvoir judiciaire ». — Trolley (La Hiérarchie administrative , t. I, p. 6 et suiv.): « Le pouvoir judiciaire est une branche, » une division du pouvoir exécutif... Le pouvoir judiciaire n’est donc pas, » comme on l’a soutenu, un troisième pouvoir dans l’État... Au surplus, le » pouvoir judiciaire aune organisation séparée, distincte du pouvoir adminis- » tratif... Le pouvoir administratif se divise encore en pouvoir militaire et pou- » voir civil. » — Sic Serrigny ( Traité de la compétence et de la procédure adm., 2e éd., t. I, p. 17). — C’est daus le même sens que Dufour ( Traité de droit adm., 2e éd., t. J, p. 97, et t. YII [table], p. 578) parle du pouvoir administratif. — Les mots autorité administrative et autorité judiciaire ont l’avantage de ne donner prise à aucune équivoque.

1 Mably (Des Droits et des Devoirs du citoyen, lettre 7e) nous paraît avoir été mieux inspiré lorsqu’il traite « De la puissance législative et du partage de la » puissance exécutrice en différentes branches ». — Un passage du discours de Mirabeau à l’Assemblée constituante sur le renvoi des ministres , est tout particulièrement digne d’être cité dans cette controverse, si retentissante et si peu utile , sans que nous voulions dire que ce grand orateur ait toujours été , sur ce point, conséquent avec lui-même: «Nous aurons bientôt occasion, dit-il, » d’examiner cette théorie des trois pouvoirs, laquelle, exactement examinée, » montrera peut-être la facilité de l’esprit humain à prendre des mots pour » des choses, des formules pour des arguments, et à se routiner vers un cer- » tain ordre d’idées, sans, revenir jamais à examiner l’inintelligible définition » qu’il a prise pour un axiome. Les valeureux champions des trois pouvoirs » tâcheront alors de nous faire comprendre ce qu’ils entendent par cette grande » locution « des trois pouvoirs», et, par exemple, comment ils conçoivent le » pouvoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif, ou même le pouvoir légis- » latif sans aucune participation au pouvoir exécutif. »