ADMINISTRATION, 2*^ BRANCHE DU POUVOIR EXÉCUTIF

tion du corps électoral appelé à procéder à IVIection des assemblées politiques ne peuvent être sans influence sur la solution de ces problèmes ardus, qu*il appartient au droit constitutionnel positif et au pouvoir constituant de résoudre. Ce lien étroit d'une dépendance réciproque enchaîne ainsi, dans Tordre de la théorie, comme dans le domaine de Tapplication, la fixation du droit électoral [n*^* 862 à 879J et la solution des problèmes constitutionnels [n'>* 38 à 54\

En terminant cet exposé, placé sur le seul terrain des idées spéculatives et en dehors de toute polémique, nous devons présenter une dernière observation. On vient de voir que le principe de séparation des pouvoirs n*est pas absolu ; que de même qu'il n'exclut pas une certaine participation du pouvoir exécutif h la confection des lois [n"' il, 15, 16, 19 à 22], de même il ne fait pas obstacle à une certaine intervention du pouvoir législatif dans la direction ^^mérale de Texécutif, au moyen de la responsabilité ministérielle et du régime parlementaire jn'* 27 à 30].

Enfin nous faisons observer que tous ces problèmes sont d'ordre constitutionneK que c'est aux lois constitutionnelles qu'il il appartenu do les résoudre, et que, dans IVtude générale du pouvoir exécutif, ils se rattachent directement ù ce que nous appelons la premirre de ses trois branches, le gouvernement.

.'^2. L'étude de la seconde branche du pouvoir exécutif, rarfwiinisf nilion ou. antorUt} a(ffninfstraf}vL\i\o sou or^^janisation, de ses attributions, des règles qui pn^sideiit à ses rapports avec les citoyens, forme Tobjet princi[)al du droit administratif tout entier.

Nous d«»v()ns dire ici toutefois (pi'une doctrine opposée veut absorber Tadministration dans le gouvernement, et affirme que gouvernement et administration sont une seule et même chose.

Nous pensons, en sens contraire, (jue le gouvernement est la portion du pouvoir exécutif (|ui a mission dediriger le pays dans It'S voies de son (iéveIop[)einent intérieur et de ses relations extérieures, tandis <(ne rarinnnislrnlion en est le complément et l'action \ilale. « Il est la lète, elle est h» bras de la société », a (lit Maiarel, (|ui s'est <''galenient [)osé la question de savoir si

ADMlMSTilArlON KT liOUVenNEMEM' 211

l'un se distingue de t'autie. el lui donne la même solution aflirmativo. « Il s'agit d'une même écliclle occupée par un seul pou- " voir, sous des noms diH'ûreuts, a dit éj^alement 51. Scrtigiiy; « il s'appelle gouvernemeitl dans les degri^s supérieurs, et admîu riitii-alion daus les degrés inférieurs u. Sous la réserve de l'oUservatiun déjà faite ci-dessus [n" Si que le dépositaire de la puissance executive est à I» fois le chef du gouvernement et l'administrateur supérieur du pays, cette distinction du gouvernement et de l'administration n'est pas seulement conforme ii fa nature des cliosos. elle résulte aussi de l'esprit et des textes de la législation. Elle est notamment écrite dans le préambule du décretloi du 3o mars (1^52 sur la décentralisation administrative, ainsi conçu : « Considérant qu'on peut ffouvKnier de loin, mais qu'on I n'adnihmlre bien que de près; qu'en conséquence autant il K importe décentraliser Vanion f)ouoernementale de l'Ëtat, autant 1 il est nécessaire de décentraliser l'action purement adminisi fralioe >'.

Nous nous bornons ici à déterminer la place de l'administra- ITtiundans l'organisation des pouvoirs constitués, en tant que sef eondc bratictio du pouvoir eJLéeutif, et à la dùlinir a l'ensemble des services publics destinés à concourir à l'eséculion des lois d'iutërél général et des acU.'S du gouvernement ». Les diverses i parties de cat ouvrage montreront l'autorité udministalive h I l'œuvre; toute autre explication ferait ici douide emploi.

Mais nous constatons itérativement que te pouvoir exécuiif

gouDcrne m adminixire it lu fois, ce qui peut expliquer, sans la

légitimer, la confusion du gouvernement et de l'administration,

contre laquelle nous venons de nous élever. Ce sont eu cfTel dus

lois distinctes, des lois constitutionnelles qui ont moditié dans le

pays depuis le commencement du siècle les conditions de son ac-

• tion gouvernementale, et des lois administratives qui. en dehors

r des constitutions, ont apporté des modificalionfi daus son action

t purement administrative. Enfin, dans cet ordre d'idées, toutes

t les constitutions ont foitdu pouvoir exécutif, 'quel qu'il fut. l'ad-

1 niiuîstrateur suprême du l'Ëtat [n" l>^] i il a la plénitude do l'au-

lorilé udmiuisliativc; il udminislie par lui-même au degré le

30 i.'ArmniTK jumciAiiir, -i"" BKA?4r.HK du

plus élevé de la hiérarcliie ; mais dans le plus grand nombre^ cas, il délègue son aulorilé, soit immt^diatemeiit, soit tnédiil ment, aux degrés inlérieurs de la hiérarchie. Quand il ngiti même, ses actes, tour à tour nommés ordonnances ou décri sont [Butôt des décrets admiiiisiratifs ou ré^ilementaires lorsqK agit comme administrateur pour l'application des lois oïdinairet, et des décrets gouvernemental lorsqu'il agit comme chef du gouvernement pour l'application des lois constilutionnellM [n- 64 à 74].

33- La troisième hranclie du pouvoir exécutif, que nous4 nons d'appeler \a justice, n'est pas la moins étendue. Elle f élro l'objet de distinctions et de divisions diverses, et, sonaâ ■ apport, les lois positives peuvent varier.

Ainsi la justice peut se diviser en justice retenue et justice di Ijuée. Nous auronsà donner des notions approfondies sur las d hypothèses dans lequelles il y avait toujours eu en France, jU^" qu'en 1872, saut de lN'i9 à 1851, justice retenue par le pouvoir exécutif: 1« pour le jugement du contentieux administratif au second degré delà juridiction administrative, et 2* pour le jugemeot des conflits positifs d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire. Nous dirons comment la justice retenue par le pouvoir exécutif était une fiction légale, et comment la loi du 24 mai 1872 sur le conseil d'État l'a fait disparaître. De sorte que, d'après la législation en vigueur, il n'y a plus de justice retenue. Toute la justice est dêlé'juie à des tribunaux divers.

Considérée «u point de vue de l'organisation pI de la hiérarchie de ses tribunaux, la justice, sans parler des liantes cours ilejus' lice organisées par la plupart des constitutions monarchiques ou républicaines, se divise en justice adviimsiritlive et justice judiciaire, ou mieux, car la justice i-st une, en justice rendue par des tribunaux administratifs et justice rendue par des tribunaui judiciaires. Cette division ne correspondait pas à la pr^ crdeiite; la juridiction judiciaire appartenait bien tout entière, depuis 1789, à la justice déléguée; t^t la juridiction administrative n'était retenue ijue dans les deux hypothèses îndiq

POUVnlH HIKtUTH' l'T NON nHIISI

Ces deux points do vue ne doiveiil donc pas iVtre confondus. La prentièiv divisiOEi seule a disparu depuis la loi du Si mai \Hl'i ; cette loi u respecté et coosaciiS la seconde, qui possède en ellemême ses motifs et sa raison d'i^tre. Nous nous explii|ucrons sur rinstilution do la juridiclioti administrative, parallèle à la juridiction judiciaire, sur ses origines, sa nécessité, et les garanties qu'elle donne ans ciloyens W"k\i h 857, !)7t à lOiti].

Les tribunaux de l'ordre judiciaire forment ce qu'on doit appeller ïaulorîlé judiciaire, par opposition à i'autonté adminisiraiive, laquelle conipreud,dBns un sens large, l'administration proprement dite, don! s'occupe spécialement le numéro ')ui préa'-do, et la juridiction administrative dont nous venons de parler.

L'autorité judiciaire est, suivant nous, une troisième branche du pouvoir exécutif, parallèle à l'autorité administrutive. Il en est ainsi parce qu'elles oui l'une el l'uulre pour mission l'cséculion des lois, qu'elles ne (IIHèrent que par la nature des lois dont l'application est confiée à chacuue d'elles, et que cette mission les rattache nécessairement l'une pt l'autre au pouvoir chargé de l'exécution da la loi.

Cette théorie ne signifie pas que le pouvoir exécutif a le droit de peser sur les décisions do l'autorité judiciaire ou de les lui dicter. La loi, eu déléguant la justice à des tribunaux hiérarchiquement constitués et en les investissant d'un pouvoir propre, a eu pour but de mellre obstacle à cet abus, et cela pour les tribunaux administratifs comme pour ceux de l'ordre judiciaire.

Cette théorie, d'aprfts laquelle l'autonlé judiciaire e^t une branche du pouvoir exécutif, ne signifie pas davantage qu'elle puisse être confondue avec les autres branches de ce pouvoir. Nous disons, au contraire, qu'un second principe do droit public, déjà annoncé | n' 7j, parfois confondu avec celui de la séparation des pouvoirs, et qui ne fait que se souder à lui, ainsi que le prou- Tent ces développements, u pour objet de proclamer la séparation de l'autorité administrativeet de l'auto rilé judiciaire. De mémo qu'il doit y avoir séparation des deux pouvoirs législatif ot exécutif, de même il doit > avoir et il y a séparatioo des deux auto-

32 LA THKOIUK DKS TROIS POUVOIRS KliJËTÉË

rites adminislrative et judiciaire, formant deux branches parallèles et distinctes du pouvoir exécutif. Le droit constitutionnel vient de nous montrer comment il pouvait être pourvu par les constitutions à la séparation des deux pouvoirs ; au droit administratif il appartiendra [n"" 971 a 1026] de faire connaître les règles, relatives au principe de la séparation des deux autorités, ayant pour objet d'assurer leur mutuelle indépendance.

34. Ce que nous venons de dire de la nécessité de la séparation des diverses branches du pouvoir exécutif enlève tout intérêt pratique, à ce point de vue, à la question de savoir si l'autorité judiciaire est, comme nous venons do le dire, une branche distincte du pouvoir exécutif, ou si elle est, au contraire, un troisième pouvoir primordial dans TËtat. A un autre point de vue, l'intérêt de la controverse doctrinale est de la plus haute importance. Une opinion contraire, très répandue dans le journalisme et le inonde politique^ moins en honneur parmi les jurisconsultes, conteste, en effet, la double tliéorie que nous venons d'exposer et qui consiste : l"" à n'admettre que deux pouvoirs constitués, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif; 2<^ à distinguer trois blanches dans le [)Ouvoir exécutif : le gouvernement, radministration, la justice; tout en proclamant que l'autorité administrative et l'autorité judiciaire, quoique faisant partie l'une et l'autre du pouvoir exécutif, doivent toujours demeurer séparées.

Contrairement à cette opinion, que nous avons toujours professée et ([ui nous semble plus ([ue jamais la seule vraie, un autre systr^me nie (|ue Taiitorilé judiciaire soit un des éléments du pouvoir exécutif, et prétend 1 élever au rang de troisième pouvoir principal dans l'État. C'est le système dit des trois pouvoirs. L'autorité judiciaire y est apjx-lée le fiouvoir judiciaire et placée, à litre égal, à côté du j)oiivoir législatif et du pouvoir exécutif.

Cette question est à la lois une question de droit positif actuel et une ({uestion de principes. Il convient de ne laisser dans l'ombre, ni l'un, ni Taulre de ces points de vue, et de s'expliquer tout d'abord sur la solution que cumiuaudent les lois existantes^

i LES LflS CnNSTITPnoNN'ELLKS I

bieD que nous n'ayoos pas encore parlé dos lois conslilutionncllos qui nous régissent.

En 1873, trois lois constitutionnelles ont élf!' doanéesà laFrance [0° 38]. L'une d'elles, du 25 Kvpiep 1878, intitulée loi relative à l'organitalio/i îles pouvoirs publics, organise deux pouvoirs, le pouvoir lègislaliE et le pouvoir exécutif; elle garde un silence absolu eu co qui concerne un prétendu troisième pouvoir, qui sei-ail le pouvoir judiciaire. Ce silence ne peut élie le résultat d'un oubli. Une assemblée exerçant lo pouvoir constituant no peut le conimettre dans la lormation des pouvoirs couslituês. Si elle n'en organise, si elle n'en nomme que deux, c'est qu'elle n'admet pas l'oiisteiice d'un troisii'ine.

La question de droit posiliT est ainsi résolue d'une manière qui ne peut ûtre sérieusement contestée. D'ailleurs, cette loi n'omet pas les Tonctions judiciaires. Elles sont comprises dans « tous les emplois civils et militaires 0, auxquels l'article ^1 confère au président de la République le droit de nomination.

En outre celte loi constitutionnelle n'est pas seule à former la constitution actuelle delà France. La loi du ii, février 1873 sar rorganisadon du Sénat, maintenant modiliée, consacre, dans son article 9, la formation possible du Sénat eu cour de justice. C'était une occasion pour taire au moins une allusion à cette exception à l'institution d'un prétendu pouvoir judiciaire. Il n'y 8 pas un mot (|ui en suppose l'existeuce.

La troisième loi cooslitutionnelle est plus grave encore à cet égard. Elle a suivi les di.^ux aulœs û un aijsez long intervalle. Le It^gislateur constituant a eu tout le temps de méditer les conséquences, à ce point de vue, des deux premi.'-res, et d'y remédier s'il a commis un invraisciultlable oubli , ou s'il éprouve des bésitatinns. Cette troisième loi constitutionnelteest du 16 juillet I87S. Elle est intitul<3e loi sur les rapports tins pouvoirs publics. C'est toujours, après leur formation, le fonctionnement des grands pou- ^^ voira publics qui est en jeu. Y en a-t-d deux ou trois? Dans les ^^K quatorze articles de cette loi, il n'est question, comme dans les ^^Bdeux autres lois.que du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. ^^■Ou y appelle u justice ordinaire (art. 12 g 4) » ce préteudu

.14 LA THh'ORIE DES TROIS POrVOIRS CONDAMNÉE

pouvoir judiciaire. Et ce sont les lois coQstitutionnelles relatives à Vorganisalion et aux rapports des pouvoirs publics.

Cependant, rAssemblée nationale, les auteurs des lois conslitutionnellcs de 1875, n'ignorent pas, et nul n'ignore l'existence de la fameuse théorie des trois pouvoirs, ni les longues discussions auxqu'elles elle adonné lieu au sein de l'Assemblée constituante de 1789, ni la constitution des États-Unis, ni celles des États de rUnion Américaine. Ils n'ignorent pas non plus la qualification de pouvoirjudiciaire écrite dans la constitution de 179l^ni l'élection des magistrats édictée par elle^ non plus que la même qualification reproduite par les constitutions du iï juin 1793 et du 5 fructidor de Tan III, également avec l'élection des magistrats, et par celle du 'k novembre 18'i8, avec la nomination des magistrats par le pouvoir exécutif.

Tousces précédents aggravent, au point de vuequi nous occupe, le silence des lois constitutionnelles de 1875. Ils sont rejetés par elles. Elles ont voulu résoudre et elles ont résolu la question dans un sens opposé. Si l'on peut discuter toujours au point de vue des principes, il n'est pas douteux (ju'il ne peut exister de controverse sérieuse au point de vue du droit positif actuel. Il est certain que, sous Tempire de la constitution actuelle de la France, il n'y a que deux pouvoirs, et ([ue Tautorilé judiciaire ne constitue pas un troisième pouvoir, spécial et distinct. Nous avons déjà dit la place plus rationnelle qu'elle occupe comme branche séparée de Tun des deux pouvoirs constitués.

Xi, Au point de vue des principes, nous avons toujours soute-* nu ({ue la théorie des trois [)ouvoirs était seientitiquemont inad-» missib'e. De sorte que les lois <'onsiiiutionni'lK'S de 1875 ont été sagement inspirées en ninilhint [);is les constilnlions qui ont eu le tort, connue celle de I7i)l, de iiualilit'r Taulorité judiciaire dé puncoïv jud" '•///■•', et en Miivant les eonslitulious <le la France du XIX'' biècle, qui. àTexeeplion decelle de ISVS. oui tontes considéré raulorilé' judieiiiire eunniie une branelie du pouvoir exécutif.

L'e>prit ne j)eut cuneevoir dans la conslilulion des sociétés que deux puissances: ceilequi crée la loi et celle ([uil'ait exécuter la loi:

r.ES pniNnpKH

an

I pi

■•lesorleriu'jln'yapasde place pour une troisième puissance à cdl(^

Fdes deux premières. Juger, soil pour réprimer une infraction â la

' loi, soil pour trancher un litige, c'est appliquer la loi ; et c'est

jouer sur Ifsmols. au point de vue qui nous occupe, que de vouloir

distinguer le jugement et l'exécution du jugement. Quicon([ur,

^daI1S le pays, est chargé à un litre quelconque de l'application des lois, participe de la puissance executive. Or l'autorité judiciaire est cliargée de l'application des lois de droit privé et d'ordre pénal, de même que l'autoriti^ administrative est chargée do l'application des lois d'intérêt gi'-néral [n"' 1 à -T; ; dans un cas .comme ^^ dans l'autre, il s'agit, au mOme titre, d'appliquer la loi el d'assu- ^^L rer son eséculion, ce ({ui est la mission du pouvoir eiéeulif. Il ^^^fl'y a de différence entre ces deus brandies de la puissance cxé- ^^Bculive, au point de vue de leur mission, que dans l'objet des lois ^^Baux quelles s'étend lacompétencedcchacuned'etles. Mais au point ^^Bdfl vue de sa nalui'e, leur mission est identique. Elle consiste, ^™^ pour l'une comme pour l'autre des deux autorités, à participer, chacune dans sa sphère de compétence, à l'application des lois. L'autoriléadminislrative et l'autorité judiciaire, tout en demeurant séparées, sont donc di's autorités parallèles, chargées l'une et l'autre, dans une splu'-re déterminée, de concourir à l'application et à l'exécution dos loi.''; il n'est pus au pouvoir des constitutions di? Taire \ioIence. à ccl égard, à la nature des choses, et même celles qui ont à tort conféré à la hiérarchie judiciaire le titre ambitieux de pouroir judiciaire, n'ont pas pu faire que sa mission ne fût pas une parlie de celle de la puissance executive. C'e^t ainsi que ces constitutions elles-mêmes ont été obligées,

I parla force des choses, de rattacher cette auloritéaupouvoirexécutit, ouparlanomination des magistrats, comme celle de WtA, ou par leur institution, comme celle de 1791, lorsqu'elle ne l'est pas par la formule exécutoire destinée à revêtir leurs décisions. L'institution des conflits positifs d^attributions offre une autre preuve de cette vérité. L'autorité administrative el l'autorité judiciaire prétendent connaître de la mémR affaire, l'/est doue que la nature de leur mission est identique; ai si l'une participe du pouvoir exécutif eu statuant sur celte mèioe affaire, couimeni