MONTESQUIEU, MABLY, MOUNIER

ver que pour asseoir ce jugement, nous nous abstenons^ en raison des interprétations divergentes auxquelles il donne lieu entre des auteurs* dont plusieurs partagent notre manière de voir sur le fond de la question, d'invoquer le passage du même chapitre dans lequel Montesquieu dit : « Des trois puissances dont nous « avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle j». La définition, même de chacun des pouvoirs, donnée par Montesquieu, ci-dessus rappelée, et sur laquelle nous avons toujours principalement fondé notre opinion sur le sentiment véritable de Fillustre écrivain, suffit pour montrer qu'aux yeux do Montesquieu lui-même la théorie des t7*ois pouvoirs était plutôt une question de mots qu'une réalité scientifique.

Mably (Des Droits et des Devoirs du citoyen fleiire 7«) nous paraît avoir été mieux inspiré lorsqu'il traite (( De la puissance légis- « lative et du partage de la puissance exécutrice en différentes a branches ».

Dans les vifs débats de TAssemblée constituante de 1789, en outre de Meunier ^ déclarant que « le pouvoir judiciaire n*est (( qu'une émanation du pouvoir exécutif » ; de Cazalès ', disant (( que le pouvoir judiciaire n'est qu'une simple fonction, puis- (T qu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi; l'ap- M plication de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif i> « de Duport ♦ parlant de « ce qu'on appelle improprement le (c pouvoir judiciaire; je dis improprement parce qu'il n'y a (( réellement de pouvoir dans Tordre judiciaire que le pou-

' M.Aucoc {Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs; compte-rendu de l'Acadèmit' dns sciences morales et politiques, t. CXII, pp. il3 et suiv.) interpri'te ce passage en disant que Montesquieu vise le jujçenient par le jury, et veut dire <fuc le pouvoir judiciaire est nul en ce sens, qu'au lieu d'ùlre confié à une magistrature, il est retonu par le peuple «t se confond en (|u«?lque sorte avec la souveraineté. — Sic Esmein [/Cléments de droit constitutionnel, p. 320). — Contra Duguit (La ^para/ion des pouvoirs et V Assemblée nationale de ilH'J, pp. 8 et suiv.). — Voir aussi Barckausen {Un paraijraphe de l'Esprit des Lois; Ru'ue critique de législation, t. XI, lS8i. p. 'i9U).

' .Mtfmoire du ii août 1781) {Archires parlementaires), !'• série, t. 8, p. 401».

' Le 5 mai 1700 (.1/r A. pari., 1" série, t. iR, p. 305^

* Mémoire (mars \VM)) intiliilé Principe^' t't plan sur i établissement de tordra judi<'iaire [Arch. pari., !'• série, t. XII, pp. 408 ol suiv.)

(;A/\i,r,s, in'i'imT, Miii,vnF\i ■?■>

■I voir eïéculif >!, et d'aulrea encore; il Taul. siirtoul cilor un passafo du discours de Mirabeau sur le renvoi des ministres >. Nous ne voulons pas dire que le grand orateur de l'assembl*^ constituante iiit été toujours sur ce point consiîquent avec lui- . Hais dans cette controverse >i retentissante, ce passage n'a rien perdu, de nos Jnurs, de son à propos et nous avons toujours Jugé nécessaire de le citer tout entier.

« Nous aurons bientôt occasion, dit-il, d'examiner cette ( théorie des trois pouvoirs, laquelle, exactement examinée, it montrera peut-i'ire la facilité de l'esprit humain à prendre des " mots pour des choses, des formules pour des arguments, elàse « routiner vers un certain ordre d'idées, sans revenir jamais à n examiner l'inintelligibledétinitionqu'ila prise pour un axiome. K Les valeui-eux champions dos (rois pouvoirs likheronl alors do I nous faire compi'endre ce qu'ils entendent par cette grande K locution « des trois pouvoirs d, et, par exemple, comment ih t eom-oivent ie poitaoir judieiatre dUlincl du pouvoir exécutif, ' H OU même le pouvoir Ktgislatif sans aucune participation au V pouvoir exécutif, n

On a tiré argument, dans le sens do la qualiGcalïon de pouvoir judiciaire, de l'inamovibilité des magistrats de cet ordre. Ce privilège consacré par la loi, non dans l'inli^ri^t du juge, mais dans celui du justiciable, est impuissant à élever les juridictions inamovibli-s nu rang de Iroisii-me pouvoir dans l'Ëlat; il ne peut modifier la nature de leur mission, qui reste la même que celle des autres juridictions. D'ailleurs, si ce privilège pouvait tire (a cause efiicieute de ce troisième pouvoir, on serait condamné non seulement à distinguer entre les diverses sortes de juridictions, mais même à esclure de ce pouvoir les nombreux magistrats de l'ordrejudiciaire qui ne participent pas de l'inamovibilité, et â y pincer au coutrairo l'un des tribunaui adminislratifa [uoiV H"* 4o5 et 7t I], à qui celte garantie a été également donnée parla loi. Il faudrait aussi faire abstraction

t'ies lois qui âo^rtnines époquesont su pendu l'inamovibilité de la nagistralure (loi du 30 aoftt 1883 sur In reforme de l'organisa- > Sénnce du 16 juillet 1799 lArcI, . pa--!.. 1 - sùrie. l . g, p . IH] ,

CN thoisikmf, pouvoir devrait être

lion judiciaire, art. Il), et qui ne fournissent que des i ments surabondants à la démonstration dé]h faite de vérité que l'ordre judiciaire no constitue pas un troisième f voir primordial dans l'État.

Bien autrement sérieuse, quoi qu'on en puisse dire, est robjA lion que nous formulons contre la prétention coniraîi-e daiis le^ termes suivants. Daus un <^tatd<^'mocratique, tous liis pouvoirs sont électifs, Le pouvoir législatif est électif ; le pouvoir exécutif l'est également; s'il existait un pouvoir judiciaire, ce troîsif'me pouvoir devrait être électif comme les deux autres.

On croit répondre à l'objection en disant que la coustitution, roéme en faisant do l'ordre judiciaire un troisii''me pouvoir (nous avons vu que la constitution de !87î> a refusé de le faire), peut bien déléguer au président de la République élu le soin d'élire à son tour les magistrats. On sait bien que les partisans de l'élection des juges ne peuvent admettre ce système électoral d'un genre particulier. Il est donc imprudent de la part de ceux qnt pensent qti'une magistrature soumise â l'élection populaire serait un mal, de fournir à ces adversaires une arme redoutable, en soutenant que les Juges forment un troisième pouvoir dans la République, spécial, distinct, primordial, comme le législatif et l'exécutif.

En présence du second principe de séparation de ces deux branches de l'exécutif, l'autorité administrative it l'autorité judiciaire, celte controverse serait inutile, comme de savants auteurs l'ont pensé ', si ce n'était ce péril de l'opinion contraire de pousser, sciemment ou non, à l'élection des magistrats.

Heureusement que l'esprit et l'ensemble de la législation, l'histoire et la nature des choses refusent à l'autorité judiciaire le rang et la qualification de troisième pouvoir ; et que la tliéorie constitutionnelle, qui n'admet que deux pouvoirs dans l'État, en divisant le second en trois brandies séparées, est seule exacte au point de vue des principes, de l'histoire, et du droit positif d«t,j la France.

' GuTSonnet, Ciurt Ht procédure civilf, t. 1, J ï, p, il.

KLECTIF CnJlWF. LES DEI!X AfTIlF-S 41

37. Nous achevons ici notre analyse dii pouvoir exécutlT, ot avec elle la parlio rationnelle et la partie hislovîquu de noire élude du principe de la séparation des pouvoirs.

Toiiletois, pour compléter la partie historique de ces développemouts, nous allons présenter ici un tableau d'ensemble, commun au pouvoir législatif et au pouvoir eïi''cutif, considérés au point de vue des applications multiples et variées qui ont été faites en France du principe de la séparation des pouvoirs par les onze Constitutions ou Chartes ci-dessus énuméréos [w IV-

Nous les indiquerons dans ce tableau synthétique par le millésime de leur date. Ce tableau ne contieut et ne doit rien contenir se référant à l'analyse des trois branches in*' S3, 34, 32 à 36] qui, suivant nous, constituent le pouvoir exécutif et sont également de son essence sous des conditions de fonctionnement diverses.

Voici c« tableau :

Formi'.t du i/otwernemenl. — De ces onzp constitutions, 7 sont monarchiques (17!)1. 1804, 18Ii, 181.1. 1830, 1852, 1870), 4 sont républicaines (1793, an 111, an VIII. t848). Saufles chartes de 1814 et 1830, les 9 autres ont prévu et réglé les conditions de leur révision ; 6 ont été faites en vertu d'une délégation du pouvoir constituant (1791, 1793, an III, 1848, i882, 1870) ; 5 ont été soumises à la ratitication nationale (1793, an III, an Vlll, 1802-1804, IMO); une (1830) a particulièrement présenté la forme d'un contrat intervenu onlre les Chambres et le Itoi ; une (1814) fut l'œuvre exclusive de la Royauté, et faite en négation du principe do la souveraineté nationale.

Organisalioii du pouvoir léginlati/. — 8 constitutions se sont prononcées pour le systi'me de pluralité des assemblées législatives (an III. an Vlll, l«0*-t804. 1811, 1815, 1830, 1832, 1870); 3 pour le systrme d'unité d'assemblée législative (1791, 1793, 1848) ; 3 ont appliqué à la formation des assemblées électives lesystèmedusuflrageù d.ux degrés (1791, 1793. an III, an Vlll, 1802-16[t4) ; 6 lo suffrage direct (1814, 1815, 1830, 1848, 18.^2, 1870). — La constitution do l'an III (arl. 53) et la charte de 1814 (art. 37) soumettaient les assemblées électives au renouvel-