Voy. Fenet, IX, p

2. Trib. de Boulogne 26 août 4853, D. P. 1853.HI.56, Sir. 1854.11.114, —Paris

324 MAHIAGE

y) On peut être induit en erreur sur Tétat civil de la personne qu'on épouse. La personne épousée est bien celle qu'on avait en vue, mais on lui supposait ou elle s'est donné un état civil qu'elle n'a pas. Elle s'est fait passer pour française alors qu'elle est étrangère ; on a cru qu'elle appartenait à telle famille, qu'elle portait tel nom et il n'en est rien ; elle s'est fait passer pour enfant légitime et on découvre que c'est un enfant naturel ou même adultérin. En un mot, la personne a usurpé un état appartenant à autrui, ou s'est donné un état imaginaire. Est-ce là Terreur dans la personne ? Oui et sans aucun doute. L'erreur dans la personne est Terreur dans la personne civile, Terreur sur Tétat civil de la personne, sur les éléments constitutifs de la personnalité civile.

Tel est bien, en effet, le sens habituel du mot personiie en droit ; persona veut dire : le rôle civil de la personne, les éléments qui composent la personnalité, Tétat de la personne. 11 est vrai qu'il n'y a pas erreur quand on épouse bien la personne même qu'on a eue en vue ; mais les travaux préparatoires sont formels en ce sens que la personne dont parle l'article 180 alinéa 2 n'est pas l'individu : c'est la personne civile, c'est-à-dire la personne ayant telle ou telle personnalité civile. Les qualités de la personne ainsi comprise n'intéressent pas seulement le futur conjoint, mais encore sa famille. Si c'est, par exemple, une femme française qui croit par erreur épouser un français, quelle n'est pas la gravité de son erreur, puisqu'elle va perdre peut-être la nationalité française en épousant un étranger? L'erreur n'est pas moinsgrave, au double point de vue individuel et familial, quand elle porte sur la famille à laquelle appartient un futur conjoint ou sur le caractère de la filiation qu'il possède. Pareille erreur vicie le consentement.

11 n'est pas nécessaire pour cela qu'il y ait eu dol, mais il faut que Terreur existe eu égard à ce qui est au moment du mariage. Ainsi un homme est en possession d'état d'enfant légitime ; plus tard, un jugement le déclare enfant naturel à

4 février 1860, D. P. 1860.I[.87, Sir. 1860.11.71, — Gass. 11 février 1861, D. P. 1861.1-49, Sir. 1861.I.24I, —Orléans 6 juiUet 1861, D. P. 1861. [1.132, Sir.l86i. 11.485, — Gass. 24 avril 1862, D. P. 1862.1.153, Sir. 1862.1.341, — Paris 30 décembre 1861 et Gass. 9 février 1863, D. P. 1863.1,426, Sir. 1864.1.45, — MontpeUier 1er février 1866, D. P. 1867.V.270, Sir. 1866.11.325.

CONDITIONS d'aptitude EXIGÉES DES ÉPOUX 325

la suite d'une action en contestation d'état. La femme est trompée par le résultat, mais il n'y a pas erreur dans la personne, car la réalité, lors du mariage, était bien ce que la femme a cru.

Sur ces trois points, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord : ni l'erreur sur la fortune, ni l'erreur sur les qualités morales ou intellectuelles ne constituent Terreur dans la personne, au sens de l'article 180, mais l'erreur sur les éléments de l'état civil est certainement une erreur dans la personne. Faut-il s'arrêter là ou aller plus loin? Que décider quand l'erreur porte non plus sur l'état civil de la personne, •dans le sens strict et légal du mot, mais sur la condition sociale ? Si l'erreur n'a porté que sur des éléments de fait relatifs à la condition sociale, comme la fortune, l'honorabilité, la moralité, c'est une erreur sur les qualités de la personne et l'on n'en* tient pas compte. Mais elle peut avoir porté sur des éléments de droit, sans qu'ils rentrent dans l'état civil ; par exemple un des époux, à l'insu de l'autre, était privé de ses droits par suite d'une condamnation judiciaire. Est-ce là, dans les termes de la loi, une erreur dans la personne? La question a été maintes fois plaidée et jugée. C'était un commerçant failli, frappé des déchéances qui résultent de la faillite et non réhabilité ; c'était un condamné ayant encouru la dégradation civique, l'interdiction légale ou la privation de certains droits civiques, civils ou de famille. Tel homme se fait agréer, qu'on découvre ensuite être un ancien galérien, ou un forçat évadé que le bagne reprend dès qu'on le reconnaît. Que faire dans ces cas et autres semblables? L'article 180 alinéa 2 est-il applicable? Y a-t-il erreur dans la personne ?

La loi ne prévoit pas ces cas. Ce n'est pas une erreur sur Tétatcivil, une erreur dans la personne ; c'est, quoiqu'à un degré plus saisissant, une erreur sur les qualités de la personne. Sous un rapport, la solution est étrange, choquante et illogique. Une condamnation à une peine affliclive et infamante survenant après le mariage est une cause péremptoire de divorce (article 232) et une condamnation antérieure ignorée du conjoint ne serait pas une cause de nullité ! C'est peu satisfaisant, sans doute ; mais où s'arrêter si on entre dans une autre voie ? Les peines criminelles emportent la dégradation civique, ce qui est grave. Les peines correctionnelles empor-

tent Finterdiction do certains droits civiques, civils ou de famille, ce qui est moins grave. Si on admet la nullité pour erreur sur des faits entraînant déchéance de droits, faudrat-il aller jusqu'aux peines correctionnelles ? Faudra-t-il aller jusqu'à la faillite ? D'autre part, comment s'arrêter sans verser dans l'arbitraire ? Si la loi avait entendu admettre la nullité dans ces cas, elle n'aurait pas manqué de poser une limite. Elle ne l'a pas fait; c'est donc qu'elle l'a jugé inutile, par suite qu'elle n'admet pas la nullité.

On entrevoit aisément combien de difficultés peuvent ici surgir. Aussi on a proposé une interprétation plus large, qui, si elle était admise, concilierait tout. Malheureusement elle, ne serait que l'arbitraire et, en pareille matière, l'arbitraire serait périlleux. Rien n'étant spécialement indiqué, a-t-on dit, tout est admis; les espèces varient à l'infini, les termes de l'article 180 alinéa 2 sont généraux: il y a erreur suffisante quand les faits qui se révèlent eussent mis obstacle au mariage s'ils avaient été connus *. Ce système donne satisfaction aux exigences de situation, mais la stabilité des mariages y est livrée à Tarbitraire des tribunaux. Aussi la jurisprudence a-t-elle jusqu'ici refusé de l'admettre ^

N'y a-t-il donc, à défaut de la nullité possible du mariage, aucun remède à des situations de ce genre ? 11 y a la séparation de corps et, pour ceux qui n'y répugnent pas, le divorce (article 231). En effet, parmi les causes de séparation et de divorce, figure l'injure grave. Or il n'y a pas d'injure plus grave que d'avoir abusé à ce point de la bonne foi du conjoint.

226. Telles sont les quatre conditions requises en la personne des époux : la différence des sexes, l'âge légal, certaines autorisations, enfin le consentement libre, conscient, exempt de violence ou d'erreur. Les époux doivent justifier de l'ac-

1. C'est une question de fait qui doit être tranchée eu égard à la position des conjoints. Soit, par exemple, un mariage contracté entre un forçat libéré et une femme qui a passé dix ans dans une maison de réclusion, chacun des deux ayant ignoré la tare de l'autre. La connaissance de cette tare n'aurait sans doute pas mis obstacle an mariage ; bien plus, comme il faut des époux assortis, les deux intéressés ne s'en seraient peut-être que plus recherchés !

2. Voy. notamment l'arrêt déjà cité du 24 avril 1862. Rendu par les chambres réunies de la Cour de cassation, il contient un véritable exposé de principes sur la question (D. P. 18^)2. I. 153, Sir. 1862. I. 341).

complissement de ces conditions. Mais, pour se marier valablement, il ne suffit pas que les conjoints réunissent les conditions requises. Il faut en outre qu'ils ne soient dans aucun des cas d'empêchement prévus.

! 2. -— Des empôchements.

227. On appelle ainsi certains faits qui mettent obstacle au mariage. A Tinverse de ce qui a lieu pour les conditions, les futurs conjoints n'ont aucune justification à fournir en ce qui concerne les empêchements ; on ne saurait exiger d'eux de justifier qu'ils ne sont pas dans un cas d'empêchement ; l'empêchement, s'il existe, ne peut que leur être opposé. Seulement, quand le fait d'oîi il résulte est établi, c'est à eux, s'ils prétendent que Pobstacle a cessé ou a été levé, de le prouver. Ainsi, un mariage précédent non dissous est un empêchement à un mariage nouveau ; si quelqu'un s'oppose au mariage nouveau en produisant l'acte d'un mariage antérieur, le conjoint qui veut contracter mariage fera tomber l'obstacle en produisant l'acte de décès de son conjoint.

Les empêchements ainsi compris, d'où résulte un obstacle au mariage même pour ceux qui sont capables d'après le droit commun, s'expliquent tous par des considérations d^ordre public, au nom desquelles la liberté individuelle est limitée. Ils sont de deux sortes. De même que les conditions, selon leur importance, sont simples ou dirimantes, de même les empêchements sont, eux aussi, selon leur gravité, dirimants ou prohibitifs. Tous sans distinction mettent obstacle au mariage et sont par conséquent de justes motifs d'opposition ; tous sont prohibitifs. Quelques-uns peuvent de plus, si nonobstant leur existence il a été passé outre à la célébration du mariage, en motiver la nullité ; on leur donne traditionnellement le nom d'empêchements dirimants. En effet, ils rendent le mariage nul ; or le verbe dirimere veut dire détruire, rendre inutile.

Distinguer les empêchements prohibitifs des empêchements dirimants est une question de textes ; il n'y a qu'à voir si la loi considère leur existence comme une cause de nullité. La règle, à cet égard, est la même que pour les conditions. Aucune autre cause de nullité ne doit être admise que celles

qui sont expressément établies par la loi. Le chapitre I du titre V énum^re toutes les conditions et tous les empêchements, puis le chapitre IV relève les conditions qui sont exigéesàpeine de nullité etles empêchements qui sont dirimants. Donc les empêchements non relevés au chapitre IV ne sont que prohibitifs.

228. Nous allons énumérer les empêchements. A propos de chacun, nous aurons à marquer s'il est dirimant ou s'il n'est que prohibitif. Pour cette énumération, il faut classer les empêchements en deux catégories. Les uns sont certains, incontestés et ne prêtent à aucun doute, la loi étant formelle; sur quelques autres, au contraire, il y a controverse. Les empêchements de la première espèce sont au nombre de cinq, les derniers au nombre de quatre.

A. Empêchements dont Vexistence est incontestée,

229. 1. L'existence d'un mariage antérieur non rfmotts (article 147). — Le fait d'avoir contracté un mariage alors qu'on était dans les liens d'un mariage antérieur non dissous constitue la bigamie, qui est qualifiée crime par l'article 340 du Gode pénal et punie de la peine des travaux forcés à temps. De plus, l'existence d'un mariage antérieur non dissous est un empêchement à tout mariage nouveau.

C'est d'abord un juste motif d'opposition : « On ne peut « contracter un second mariage, dit l'article 147, avant la « dissolution du premier. » Peu importe que le premier mariage soit entaché d'une nullité ; tant que la nullité n'a pas été prononcée, l'opposition est recevable contre la célébration d'un nouveau mariage. Commencer par se remarier quand on est engagé dans les liens d'un précédent mariage entaché de nullité serait compliquer la situation et c'est pourquoi l'article 147 ne fait pas de distinction entre un précédent mariage valable et un précédent mariage entaché de nullité*.

1. La règle est différente en ce qui concerne l'application de Tarticle 340 du Code pénal : « Quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en aura « contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera puni... » La peine n'est encourue que si Taccuso élait vraiment engagé dans les liens d'un précédent mariage, c'est-à-dire si le précédent mariage était valable. En cas de contestation sur la validité, c'est une question préjudicielle qui doit être préalablement jugée.

C'est, en outre, une cause d'annulation du mariage, à supposer que celui-ci ait été contracté au mépris de l'opposition faite, ou qu'il n'ait pas été fait d'opposition. En effet, l'article 147, au chapitre I du titre V, énonce rempêchement ; puis les articles 184 et 188, qui font partie du chapitre IV, y attachent la sanction de la nullité : l'empêchement qui résulte de l'existence d'un précédent mariage non dissous est donc un empêchement dirimant. Toutefois, la nullité du second mariage ne peut être prononcée que si le premier mariage est valable. Si les époux, défendeurs à l'action en nullité, opposent la nullité du premier mariage pour conclure à la validité du second, la question de savoir si le premier mariage est valable doit être tranchée préalablement. L'article 189 est formel en ce sens. Un mariage annulable est un juste motif d'opposition à la célébration d'un nouveau mariage, mais n'est pas une cause suffisante d'annulation du nouveau mariage déjà contracté.

280. II. La parenté ou P alliance sous certaines conditions (articles 161 à 164). — L'union de deux personnes parentes ou alliées au degré où le mariage est prohibé constitue l'inceste. A la différence de la bigamie, l'inceste n'est pas puni par la loi pénale. La raison est qu'il n'y a pas là violation du droit d'autrui, à l'inverse de ce qui a lieu dans l'hypothèse de la bigamie, laquelle est une violation du droit du conjoint. Quoi qu'il en soit, c'est un fait interdit, s'il n'est pas puni ; alors la parenté ou l'alliance, dans une certaine limite, est un empêchement et un empêchement dirimant.

Dans quelle limite? C'est ce que règlent les articles 161 à 164. A cet égard, la loi positive a toujours été en restreignant l'énergie et l'étendue de la prohibition. 11 fut un temps oîi la prohibition était très étendue. Le droit canonique l'étendait jusqu'au septième degré, c'est-à-dire qu'il prohibait le mariage quand un des conjoints n'était qu'à sept degrés de la souche commune ; on ne comptait les degrés que par rapport à celui des conjoints qui était le plus éloigné de la souche commune, de sorte que le mariage pouvait se trouver prohibé entre personnes parentes au quatorzième degré, suivant le mode actuel de computation des degrés.

Plusieurs motifs expliquent cette extension si grande de la prohibition. D'abord une vue politique : on veut, en prohibant les mariages entre proches, favoriser la fusion des races

rivales juxtaposées en France par Tinvasion. Ensuite une considération morale : les habitudes sédentaires de la famille y multipliant les dangers de la vie intime, on veut écarter les entreprises, les séductions et jusqu'à la pensée de ces actes entre ceux que rapproche la vie commune. Enfin des considérations physiologiques : il paraît démontré que les mariages consanguins, c'est-à-dire entre personnes de même sang, entre proches parents, abâtardissent la race.

De ces trois motifs, le premier a disparu ; le second s'est affaibli, car, dans les mœurs modernes, les parents vivent moins qu'autrefois sous le même toit ; la troisième raison subsiste seule tout entière. C'est pour cela que l'empêchement a toujours été se restreignant. Voici quelle est aujourd'hui la limite.

1® La parenté. En ce qui concerne la parenté en ligne directe, l'article 161 contient une règle simple : « Le ma- « riage est prohibé entre tous les ascendants et descendants

« légitimes ou naturels » 11 faut remonter à une bien

haute antiquité pour ne pas rencontrer ces prohibitions ; elles sont tellement d'accord avec les exigences de la morale qu'il est inutile d'insister. Quant à la parenté collatérale, la règle est moins précise et on n'est pas absolument d'accord sur la manière de la formuler. Ce n'est pas que les textes manquent de clarté. « En ligne collatérale, dit l'article 162, le mariage « est prohibé entre le frère et la sœur légitimes ou natu-

« rels » L'article 163 ajoute : « Le mariage est encore

« prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu. » Sur ce dernier article, une controverse a été soulevée. La Cour de cassation, d'accord avec certains auteurs, prétend que les expressions oncle^ tante, neveu et nièce sont des expressions génériques, comprenant les grands-oncles et les grand'tantes aussi bien que les oncles et tantes proprement dits. Cette interprétation ne saurait prévaloir. En effet, la disposition de l'article 163 est une disposition prohibitive, dont l'application ne peut pas être étendue en dehors des termes employés par le législateur \

2"" L'alliance, En ligne directe, le mariage est prohibé entre chacun des époux et tous les ascendants ou descendants

1. Aubry et Rau, V, p. 98 et 99; - Cpr. Fuzier-Herman, Code civil annoté, art. 163, n«« 3 et 5.

légitimes ou naturels de l'autre (article 161). En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre beau-frère et belle-sœur légitimes ou naturels (article 162). Hors de là, le mariage est possible.

3° La parenté adoptive. L'article 348 indique dans quelle mesure elle met obstacle au mariage : « Le mariage est pro- (( hibé entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants, entre les « enfants adoptifs du même individu, entre l'adopté et les en- « fants qui pourraient survenir à l'adoptant, entre l'adopté et « le conjoint de l'adoptant et réciproquement entre l'adoptant « et le conjoint de l'adopté. »

231. Sur la portée et la sanction de ces prohibitions, une double distinction doit être faite.

Quant à la sanction d'abord, les empêchements résultant de la parenté ou de l'alliance ne sont pas seulement prohibitifs, mais dirimants. Les articles 161, 162 et 163 les énoncent au chapitre 1 et l'article 184 les relève au chapitre IV en y attachant la sanction de la nullité . Au contraire, ceux résultant de l'adoption ne sont que prohibitifs. En effet, l'article 348 les établît, mais nulle part, ni au chapitre IV ni ailleurs, un texte n'y attache la sanction de la nullité ; l'article 184 renvoie bien aux articles 161, 162 et 163, mais non à l'article 348. Or il n'y a pas de nullité sans texte formel ; donc ce sont seulement des empêchements prohibitifs. Gela s'explique aisément. Le lien résultant de l'adoption est exclusivement civil ; on peut dire qu'il est artificiel. Les inconvénients qui expliquent la prohibition du mariage entre proches n'existent pas ou sont beaucoup moins intenses. Toujours est-il que la règle n'est pas douteuse.

Quant à la portée des prohibitions, une autre distinction doit être faite. En effet, les empêchements pour parenté ou alliance sont de deux sortes. Il en est que rien ne peut lever : tel celui qui résulte de la parenté ou de l'alliance en ligne directe (article 161) et de la parenté collatérale au deuxième degré (article 162). Rien ne peut les faire disparaître ; l'obstacle est infranchissable. Les autres, au contraire, peuvent être levés au moyen de dispenses accordées par décret du chef de l'Etat : tels sont ceux qui résultent de la parenté collatérale à partir du troisième degré (article 163) et de l'alliance collatérale (article 162). L'article 164 s'exprime en effet dans les termes suivants : « Il est loisible au roi de lever, pour

« des causes graves, les prohibitions portées par l'article 162 « aux mariages entre beaux-frères et belles-sœurs et parl'ar- « ticle 163 aux mariages entre Toncle et la nièce, la tante et « le neveu. » Nulle part il n'est dit que les empêchements résultant de Tadoption puissent être levés, quoiqu'assurément ils soient fondés sur des considérations moins graves que ceux résultant de la parenté ou de Talliance et qui peuvent être levés. L'inconvénient, d'ailleurs, n'est pas très grave, puisque ces empêchemei^ts sont simplement prohibitifs.

Pour que des dispenses soient accordées, quand elles sont possibles, il faut « des causes graves ». On peut rappeler ici ce qui a été dit plus haut à propos des dispenses d'âge. Tantôt la dispense sera accordée en considération de l'intérêt des enfants, tantôt en considération d'intérêts pécuniaires dont un mariage facilite la liquidation ou la gestion. Quand il s'agit de beaux-frères et de belles-sœurs, notamment, cas dans lequel les dispenses sont fréquentes, rien de plus naturel et parfois de plus souhaitable que de voir l'homme resté veuf donner pour belle-mère à ses enfants la sœur de la première femme. Quelquefois il s'agit d'une grossesse, d'une faute à cacher, hypothèse déjà signalée à propos des dispenses d'âge.

Rien donc que de très juste, en apparence. Cependant le système des dispenses, quoique répondant à certaines convenances ou nécessités de situation, est critiquable et voici pourquoi. Un des effets du mariage est de légitimer les enfants antérieurement issus des époux et reconnus par eux (article 331). S'il s'agit d'enfants nés de deux personnes non parentes ni alliées, libres dès lors, sous ce rapport, de se marier, pas de difficulté ; le mariage légitime les enfants et c'est le cas que prévoit l'article 331. S'il s'agit d'enfants de deux personnes j)arentes ou alliées au degré où la loi prohibe le mariage sans dispense possible, pas de difficulté non plus; le mariage subséquent ne peut pas intervenir et s'il était intervenu, il serait annulé; la légitimation ne peut donc pas se produire et les enfants restent incestueux. Mais une troisième situation peut se présenter : celle d'enfants nés de deux personnes parentes ou alliées au degré où la loi prohibe le mariage, mais en réservant la possibilité de dispenses. La question qui se pose est alors de savoir si le mariage contracté dans ce cas, après Tobtention des dispenses et en vertu

des dispenses, légitime les enfants nés auparavant. C'est une question douteuse, qui sera étudiée sous l'article 331. La jurisprudence admet l'affirmative et alors voici le danger, l'anomalie. Un beau-frère et une belle-sœur, un oncle et une nièce, ont des relations hors mariage; de ces relations naît un enfant; quelle sera la situation? Cela dépend. Si les parents obtiennent des dispenses et se marient, l'enfant sera légitimé ; si la dispense est refusée, le mariage étant impossible, l'enfant ne sera pas légitimé; il ne pourra même pas être reconnu, car l'article 335 prohibe toute reconnaissance au profit des enfants nés d un commerce adultérin. D'oîi la faveur administrative décide ici de la légitimité des personnes et voilà le chef de l'Etat, ou plutôt le ministre de la justice, qui donne la légitimité aux uns et la refuse aux autres. Cela concorde mal avec les principes de notre droit, d'après lesquels l'état des personnes ne dépend que de la loi. Le système des dispenses est un vestige d'un état politique qui n'est plus, où on regardait le souverain comme liant et déliant. Ce sont d'autres principes qui prévalent à l'heure actuelle : la loi seule lie et délie, ou devrait au moins seule posséder ce pouvoir. D'où on est amené à cette conclusion. Si un empêchement au naariage pour parenté ou alliance est justifié par des considérations suffisantes, il faut qu'il s'impose à tous ; s'il n'est pas justifié par des considérations suffisantes, il serait préférable de le lever pour tous. Rien n'est pire en cette matière que l'arbitraire et l'article 164 y expose.

A ce point de vue, étant donné nos traditions sociales et nos mœurs, peut-être pourrait-on lever sans inconvénient la prohibition résultant de l'alliance collatérale, celle qui existe entre beaux-frères et belles-sœurs ; en fait, ou obtient la dispense à peu près toutes les fois qu'on la demande, au moins quand on sait demander. Peut-être au contraire pourrait-on soutenir (c'est aujourd'hui le vœu de beaucoup) qu'il faudrait étendre la prohibition résultant de la parenté collatérale, s'il est vrai, comme semble le prouver la statistique et comme l'affirment les hommes de l'art, que les mariages entre cousins germains sont une cause de dégénérescence de l'espèce. En tous cas le système des dispenses est mauvais et ne se justifie pas '.

1. Quant à là forme dans laquelle peuvent être octroyées les dispenses, voy. J'arrête du 90 prairial an XI, déjà cité à propos des dispenses d'âge {Suprà, p. 309).

232. Pour en finir avec les empêchements résultant de la parenté ou de Talliance, il faut signaler encore deux questions controversées.

a) Quant à Tapplication des règles relatives aux empêchements qui résultent de la parenté ou deTalliance, la parenté ou Talliance naturelle produit en général les mêmes effets que la parenté ou Talliance légitime. Les articles 161 et 162 établissent formellement l'assimilation ; l'article 163 ne le fait pas, d'où il faut conclure que la prohibition prévue par cet article est spéciale à la parenté collatérale légitime, car les prohibitions sont de droit étroit. Dans les cas où la prohibition s'étend à la parenté naturelle, celle-ci peut-elle être prouvée autrement que par les moyens de preuve prévus aux articles 312 et suivants? C'est une question que nous retrouverons plus tard et à propos de laquelle la propension naturelle de l'esprit ne concorde pas avec les exigences de l'interprétation législative.

Aux termes des articles 334 et suivants, la filiation naturelle ne peut être constatée que par une reconnaissance volontaire en la forme authentique ou par un jugement rendu sur une action en réclamation d'état, dans les cas où une action de ce genre est recevable ; d'autre part, la loi s'oppose à ce que la filiation adultérine ou incestueuse soit établie. Supposons, ce qui est loin d'être sans exemple, des filiations non régulièrement constatées, mais tenues pour certaines par l'opinion en fait. Qu'en sera-t-il ? Dès que le Code a des règles sur la preuve de la filiation, ces règles sont applicables à tous les cas. Là où la filiation n'est pas régulièrement établie, on ne voit pas comment elle pourrait être invoquée comme mettant obstacle au mariage ou comme étant une cause de nullité. Et cependant, qui ne reculerait devant les conséquences? Vat-on laisser un père épouser celle qui est notoirement sa fille, quoique non reconnue? Va-t-on laisser un frère épouser sa sœur ? 11 le faut bien, quelque répugnance qu'on ait à l'admettre. La faute en est à la loi, qui, sans de bien bonnes raisons, a permis seulement certaines preuves en matière de filiation. Au point de vue du droit, toute préoccupation des faits mise à part, il ne peut guère y avoir de doute et pour la raison la plus simple du monde. Quand une filiation n'est pas établie régulièrement, les affirmations qui l'énoncent ne sont que des suppositions ; en tous cas on ne peut pas dire qu'elle

soit établie. Comment suffirait-il d^une affirmation sans preuve pour établir une paternité naturelle dont la loi prohibe la recherche judiciaire (article 340)? Le système peut ôtre mauvais; le résultat s'impose.

b) Les relations hors mariage établissent-elles des rapports d'alliance? Un homme pourrait-il épouser la fille d une femme avec laquelle il aurait eu des relations ? Pour que la question s'élève, il faut supposer, bien entendu, que la réalité de ces relations est formellement établie, par exemple queThomme a reconnu un enfant naturel né de cette femme. La question revient à savoir si des relations hors mariage produisent Talliance. On peut en douter. En effet, il est admis traditionnellement que Talliance est un effet du mariage ; la définition classique est celle que nous avons donnée : l'alliance est le lien qui s'établit, par l'effet du mariage, entre un époux et les parents de l'autre ; donc, pas d'alliance hors mariage. D'un autre côté cependant, ce qui amène l'alliance et les empêchements qui en découlent, c'est moins le mariage que les rapports qui en sont la suite ; comment ces rapports produiraient-ils un empêchement étant légitimes et n'en produiraient-ils pas étant irréguliers ? Et puis ne faut-il pas tenir compte ici des exigences de l'honnêteté publique ? Ce sont là questions que. la loi ne résout pas, sur lesquelles la controverse est indéfiniment possible, sur lesquelles aussi la jurisprudence est muette, car heureusement elles ne sont pas pratiques.

233. in. Un divorce antérieur sous certaines distinctio7is. — Cet empêchement existait dans le Code civil de 1804. L'article 29S le formulait en termes très simples : « Les époux qui « divorceront, pour quelque cause que ce soit, ne pourront « plus se réunir. » Deux personnes se sont mariées ; elles ont divorcé, puis elles veulent s'unir à nouveau. Le peuventelles? Non, d'après l'article 29S ; c'est assez d'un essai malheureux. Le divorce n'est pas une facilité donnée au caprice et à la mobilité, mais seulement un remède à des situations jugées intolérables et qui dès lors ne doivent pas être rétablies.

La loi du 8 mai 1816, en abolissant le divorce, a écarté cet empêchement ; la loi du 27 juillet 1884 l'a fait revivre, mais elle s'est montrée plus accommodante que le Code de 1804 et a modifié l'article 29S de la façon suivante : « Les époux

« divorcés ne pourront plus se réunir si l'un ou l'autre a, (c postérieurement au divorce, contracté un nouveau mariage

« suivi d'un second divorce » Le divorce antérieur n'est

un empêchement à un nouveau mariage que si l'un ou Tautre des deux ex-époux s'est marié à nouveau et si ce nouveau mariage s'est lui-même dissous par un divorce. Il est alors à craindre que la nature de la personne/ deux fois divorcée à la suite de mariages différents, ne soit réfractaire à Tétat de mariage ; il a paru bon d'arrêter la série des tentatives.

Il résulte de là qu'il n'y a pas d'empêchement si les deux ex-conjoints sont restés libres depuis le divorce prononcé entre eux ; il en est de même si l'un d'eux s'est engagé, ou si tous deux l'ont fait, dans de nouveaux liens et que le mariage contracté ait été dissous, ou que les mariages contractés l'aient été autrement que par le divorce, c'est-à-dire par le moyen naturel, la mort du conjoint. Certes la loi est ici très accommodante ; on ne peut pas lui reprocher d'être oppressive. Peu de conjoints divorcés, selon toute vraisemblance, useront de cette latitude. Il y en a eu cependant des exemples. Mais cette latitude admise est, par elle-même, d'un mauvais effet; elle porte atteinte, sans utilité pratique, à l'idée sérieuse qu'on doit se faire du mariage .

234. Reste une question, celle que soulève tout empêchement: celui de l'article 295 est-il dirimant ou seulement prohibitif? Le procédé de solution indiqué impose de décider qu'il est simplement prohibitif; dès lors, si, malgré l'article 293, un nouveau mariage est intervenu, il ne pourra pas être annulé de ce chef. En effet, avons-nous dit, aucune cause de nullité ne peut être admise en dehors de celles que la loi établit formellement ; or tous les cas dans lesquels un mariage peut être annulé ont été relevés dans le chapitre IV du titre V ; donc, comme il n'est pas question, dans ce chapitre IV, du mariage contracté au mépris de l'article 295, il faut conclure que ce mariage ne peut être annulé. Cela revient à dire que l'empêchement résultant du divorce antérieur n'est que prohibitif. C'est .d'ailleurs rationnel. On ne peut pas dire ici qu'un principe essentiel a été violé ; il y a eu abus, manquement aux convenances sociales, mais pas davantage ; il suffira, pour assurer l'observation de l'article 295, de la vigilance des officiers de l'état civil, sans qu'il soit nécessaire d'aller jusqu'à la nullité.

235. IV. Un autre empêchement résulte encore du divorce ; il est prévu par Tarticle 298, remis en vigueur par la loi du 27 juillet 1884 : « Dans le cas de divorce admis en justice « pour cause d'adultère, l'époux coupable ne pourra jamais « se marier avec son complice. » L'adultère met donc obstacle au mariage entre l'époux divorcé et son complice si c'est pour cause d'adultère que le divorce a été prononcé.

C'est en vérité très nécessaire. Sans cela, l'époux qui aurait assez de son conjoint actuel et qui de plus en souhaiterait un autre (les deux préoccupations vont de pair assez fréquemment) aurait toujours le moyen d'arriver à ses fins. Il lui suffirait de se rendre coupable d'adultère, d'amener par là le divorce et, une fois la liberté reconquise, d'épouser son complice. Il n'y aurait pas là usage, mais abus du divorce. En effet, c'est à raison des considérations inhérentes au mariage actuel et comme moyen d'en sortir que le divorce a été admis ; il y aurait péril manifeste à ce que le divorce fût possible à raison de la perspective d'une nouvelle union et comme moyen d'y arriver. De là l'article 298.

11 y a eu cependant beaucoup d'indécisions à cet égard en 1884. L'article 298, écarté par la Chambre des députés, n'a été maintenu que sur l'insistance décidée du Sénat. Voici les considérations mises en avant à la Chambre des députés. Quand un désordre s'est produit, quand l'adultère a été constaté, ce qu'il y a de plus désirable est qu'il puisse y avoir réparation ; or n'est-ce pas y mettre obstacle que de prohiber le mariage ? Il a même été avancé, sur un ton qui paraissait sérieux, que laisser le mariage ultérieurement possible seraitle moyen le plus efficace d'arrêter les séducteurs en les faisant réfléchir par la prévision des éventualités possibles et que l'opinion pourrait imposer. Défaillances que tout cela et dépenses d'esprit faites hors de propos ! Il est inadmissible que le législateur se laisse guider par des considérations de ce genre ; ce serait un scandale.

236. La disposition de l'article 298 est simple en ellemême et facilement justifiable. Elle a amené dans la pratique une difficulté sérieuse. Que faut-il entendre ici par complice ? Comment faut-il que la complicité soit établie pour qu'il en résulte un empêchement ?

Dans un cas, il n'y a pas de question : c'est quand le jugenient qui a prononcé le divorce pour cause d'adultère désigne