II

le complice. La complicité est alors judiciairement établie ; Tarticle 298 est certainement applicable : l'époux coupable ne peut se marier avec son complice.

11 en est de même dans un autre cas : quand le fait d'adultère a donné lieu à une poursuite devant une juridiction répressive et que celle-ci a prononcé une peine contre l'époux coupable et contre son complice. La complicité est encore judiciairement établie et l'article 298 applicable.

Mais ces cas ne sont pas les plus fréquents. Le plus souvent, afin de ne pas augmenter le scandale, le jugement qui statue sur le divorce constate seulement l'adultère de l'époux contre lequel le divorce est prononcé, sans nommer le complice, et aucun jugement de répression n'est provoqué. Alors suffit-il, pour qull y ait obstacle au mariage, que la complicité soit établie en fait, ou faut-il n'appliquer Tarticle 298 que quand l'adultère a été judiciairement établi, soit par le jugement de divorce, soit par un jugement correctionnel?

La jurisprudence, qui a eu plusieurs fois à statuer sur cette question depuis 1884, parait tendre à élargir autant que possible l'application de l'article 298 ; elle admet l'empêchement dès que la complicité est établie ou peut être établie, soit par jugement, soit seulement en fait, qu'elle l'ait été antérieurement, c'est-à-dire par un constat de commissaire de police surprenant les coupables en flagrant délit, ou qu'elle le soit seulement au moment du mariage projeté et pour l'empêcher. En effet, dit-on, l'article 298 n'exige rien de plus que le fait de la complicité*.

237. Sous l'article 298 comme sous l'article 295, il faut se demander si Tempêchement est dirimant ou simplement prohibitif. Même raisonnement et même conclusion : ce n'est qu'un empêchement prohibitif. Si déplorable que soit, au point de vue moral, l'existence d'un mariage contracté au mépris de l'article 298, en définitive c'est une convenance qui est méconnue, ce n'est pas un principe essentiel. D'ailleurs, le procédé d'interprétation admis ne laisse place à aucun doute. Nulle part la loi ne dit qu'il y ait là une cause de nullité ; elle ne confère à personne le droit d'agir en nullité ; donc l'empêchement n'est que prohibitif.

1. Trib. de Melùn 25 février 1887, Journal La Loi du 2 avril, — Paris 2 août 1887, Sir. 1887.11.160. La Cour de cassation ne parait pas avoir encore statué sur la question.

238. C'était une question, avant la loi de 1884, et elle peut encore se poser depuis, de savoir si l'article 298, lequel ne vise que le divorce, est applicable à la séparation de corps. Voici l'hypothèse. Une séparation de corps est prononcée pour cause d'adultère ; plus tard, l'époux au profit duquel la séparation a été prononcée meurt ; le survivant peut-il se marier avec son complice? En d'autres termes, l'article 298 est-il applicable? Non. D'une part, l'article 298 ne parle que du divorce et les prohibitions ne s'étendent pas : c'est un principe certain d'interprétation ; d'autre part, la situation est très loin d'être identique. Ce que le législateur avoulu éviter parlai prohibition de l'article 298, c'est que l'adultère ne devienne, au profit de gens sans scrupules, un moyen en quelque sorte calculé de divorce, c'est que le divorce lui-même ne soit demandé dans le but unique de recouvrer la liberté pour pouvoir se marier avec le complice ; or, au cas de séparation de corps, on ne peut pas soupçonner pareille combinaison, puisque la séparation laisse subsister le mariage et que la liberté ne peut être acquise que par un fait ultérieur, contingent, le décès du conjoint. Donc le texte ne vise pas cette hypothèse ; elle ne présente avec la précédente qu'une analogie incomplète et il n'y a pas lieu d'étendre l'article 298. C'est de jurisprudence à peu près incontestée*.

239. V. Pour achever l'énumération des empêchements de mariage qui sont formellement établis, il reste à en mentionner un dernier. Il est spécial à la femme : c'est l'insuffisance du temps écoulé depuis la dissolution d'un mariage précédent (article 228).

Le droit moderne admet les seconds et subséquents mariages ; mais il ne les admet que sous quelques restrictions. D'abord, la loi prend diverses précautions dans l'intérêt des enfants du premier lit, s'il en existe ; ils risquent en effet, l'expérience le prouve, d'être sacrifiés en cas de second mariage. Delà les articles 380 et 381, 386, 395 et 1098, que nous retrouverons ultérieurement aux titres de la puissance paternelle, de la tutelle et des donations entre vifs. D'autre part, elle interdit à la femme de contracter un nouveau mariage avant un certain temps : « La femme, dit l'article 228, ne

1. Toulouse lOjuin 1852, D.P.1852. 11.169; — Laurent, Principes, III, n* 346.

« peut contracter un nouveau mariage qu'après dix mois « révolus depuis la dissolution du mariage précédent. »

Le texte s'exprimant en termes généraux, la règle s'applique à toutes les causes de dissolution du mariage. Elle est spécialement répétée en ce qui concerne le divorce par Tarticle 296 : « La femme divorcée ne pourra se remarier que « dix mois après que le divorce sera devenu définitif. » Môme on n'hésite pas à Tétendre au cas d'annulation judiciaire du mariage, bien que l'annulation et la dissolution soient choses différentes : la femme ne peut se marier que dix mois après la décision qui prononce l'annulation *.

Le motif de la prohibition est double.

Historiquement, il est certain que la règle se rattache à des considérations de convenance publique ; elle tend à assurer le respect du temps de deuil imposé par Tusage. Jadis une peine proprement dite était prononcée contre la femme qui se mariait dans l'année de deuil 2. Cet ordre d'idées toutefois ne suffit pas à expliquer la règle. D'une part, en effet, ce n'est guère la mission de la loi d'intervenir pour faire respecter les convenances ; son office est seulement d'assurer le respect des droits. Puis, si c'était le seul et vrai motif, pourquoi le sursis ne serait-il imposé qu'à la femme et pas au mari ? On a dit que la délicatesse plus grande de sentiments naturelle à la femme autorise à exiger, conseille même d'exiger d'elle plus que de l'homme ; les romains, parlant une langue dont on a dit qu'elle peut braver l'honnêteté, s'exprimaient de la sorte : tixores lugere viri won conipelluntiir. Ce sont des distinctions quelque peu raffinées ; il est douteux que le droit doive en tenir compte. Les convenances ici sont réciproques.

Il y a donc une deuxième raison et elle explique pourquoi la femme seule est soumise à la règle. Le sursis est imposé afin d'éviter l'incertitude qui sans cela pourrait se produire quant à la paternité, pour l'enfant qui naîtrait après le second mariage à une date encore rapprochée de la dissolution du premier. Voici comment. La durée habituelle de la grossesse est en fait de neuf mois. Mais, si telle est la durée normale, elle peut accidentellement être plus courte ou plus

4. Fuzier-Herman, Code civil annoté, art. 228, n» 2. 2. Fuzier-Herman, loc. cit., n® 5.

longue ; le Code, acceptant les données admises par la science physiologique à l'époque où il fut rédigé, fixe une durée minima et une durée maxima : la gestation, dans lé système du Gode, dure au moins six mois ou cent quatrevingts jours et au plus dix mois ou trois cents jours*. C'est ce que porte l'article 312. Cela admis, supposons qu'une femme veuve contracte vm nouveau mariage trois mois après la mort du mari et accouche six mois après le premier mariage. Quel est le père de l'enfant ? Ce peut être déjà le second mari, car la grossesse peut n'avoir duré que six mois ; ce peut être aussi le premier, puisque la grossesse peut durer jusqu'à dix mois. Auquel l'enfant sera-t-il attribué ? Pour éviter pareilles conjonctures, déplorables en soi, périlleuses quant au règlement des droits de famille, il est prudent d'imposer un sursis à la femme en cas de dissolution du mariage. D'où l'article 228.

Mais la prévision de pareille éventualité ne suffit pas non plus seule à expliquer cet article, du moins tout cet article. En effet, pour atteindre le but indiqué, c'est-à-dire pour empocher les confusions possibles de paternité, il suffirait d'un sursis de quatre mois ; il n'y aurait pas besoin d'un sursis de dix mois. Voici pourquoi. Supposons que la femme contracte mariage quatre mois après la dissolution du mariage précédent. Si elle accouche moins de six mois après, l'enfant peut être du premier mari, puisque la grossesse peut avoir duré dix mois, mais il ne peut pas être du second, puisque la grossesse ne peut être moindre de six mois ; si elle accouche plus de dix mois après, l'enfant ne peut plus être du premier mari, puisqu'alors la grossesse aurait duré plus de dix mois, et par conséquent il est du second.

De sorte que ni l'un ni l'autre des deux motifs, pris isolément, n'explique complètement la loi : ni les convenances, ni la crainte des confusions de paternité ; cette crainte explique la nécessité d'un délai, mais n'explique pas le délai de dix mois. Tout ce qu'on peut dire, c'est qu^il fallait un délai et qu'au nom des convenances on l'a fait un peu plus long qu'il n'était strictement indispensable.

1. En 1804. le calendrier républicain était encore en asage ; les mois avaient invariablement trente jours ; d'où six mois ou cent quatre-vingts jours et dix mois ou trois cents jours étaient termes identiques.

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240. Si ou se place à ce point de vue pour interpréter Tarticle 228, on a la solution d'une question qui a été soulevée, celle de savoir si Tarticle 223 reste applicable quand la femme est accouchée quelques jours après la dissolution de son premier mariage, le lendemain par exemple de cette dissolution. Il est clair alors qu'en cas de second mariage aucune confusion de paternité n'est possible ; Tenfant dont la femme remariée accoucherait ne pourrait être que du second mari. Mais ce n'est pas seulement la crainte d'un pareil danger qui explique l'article 228 ; il s'explique en outre, à tort ou à raison, par d'autres considérations et alors il reste applicable même quand, à raison de circonstances particulières, ce danger se trouve écartée

241 . L'empêchement qu'établissent les articles 228 et 296 n'est d'ailleurs que prohibitif, car l'effet de nullité n'est attaché par aucun texte à la violation de ces articles. L'application de la règle est regardée comme suffisamment assurée d'abord par le droit d'opposition, d'autre part par une amende prononcée contre l'officier de l'état civil (article 194 C. pén.). 11 ne s'agit pas là d'un de ces éléments vraiment essentiels du mariage, dont l'absence peut suffire à motiver une sanction aussi grave que la nullité. D'autre part, la nullité survenant ne remédierait à rien, car la confusion possible de paternité se serait produite par cela seul que le mariage aurait été contracté, sans que la nullité ultérieure puisse y rien faire.

Tels sont les cinq empêchements incontestés, formellement reconnus par les textes. Les deux premiers sont dirimants ; les trois autres sont simplement prohibitifs.

B. Empêchements dont l'existence est contestée,

242. Ce sont des empêchements discutés, à propos desquels il y a controverse faute de textes formels. La question se pose à propos de l'interdiction judiciaire, de l'interdiction légale, de l'engagement dans les ordres et des vœux.

243. L L'interdiction judiciaire est celle qui est prononcée contre les majeurs qui se trouvent dans un état habituel d'imbécillité, de démence ou de fureur, même lorsque cet état présente des intervalles lucides (article 489). Elle a pour