Montpellier 4 février 1840, Sir

crit l'alinéa 10 a trait non plus au mariage, mais au contrat de mariage, aux conventions matrimoniales relatives aux biens des époux ; l'alinéa 10 veut que l'acte de mariage indique s'il a été fait un contrat de mariage, quelle en est la date et quel est le notaire qui Ta reçu.

C'est une loi postérieure au Code civil, celle du 10 juillet 18S0, qui a introduit cette disposition. Elle a voulu par là donner aux tiers intéressés le moyen de savoir si les époux ont fait un contrat de mariage et arriver ainsi à donner une certaine publicité au contrat de mariage. Gomme les actes de l'état civil sont publics (article 4S), on se sert d'eux pour obtenir indirectement la publicité des contrats de mariage.

Quant à l'intérêt que présente cette publicité, quant aux sanctions par lesquelles l'accomplissement des prescriptions de la loi de 1850 est assuré, nous renvoyons aux articles 1391 et 1394, qui ont plus spécialement trait à cette matière ; ce sont des questions qui se rapportent non au mariage, mais au contrat de mariage.

b) L'article 171 est spécial au mariage contracté par des français à l'étranger : « Dans les trois mois après le retour « du français sur le territoire du royaume, l'acte de célébra- « tion du mariage contracté en pays étranger sera transcrit « sur le registre public des mariages du lieu de son domi- « cile. » Il est bon, en effet, que la preuve du mariage existe officiellement en France, dès lors que l'acte de mariage reçu à l'étranger soit inscrit sur les registres de l'état civil en France et y soit ainsi à la disposition des intéressés.

Cet article a perdu presque toute son importance depuis l'organisation, dont nous avons parlé précédemment, de l'échange international des actes de l'état civil. La règle de l'article 171, qui est spéciale au mariage, est absorbée par la pratique plus générale qui est appliquée à tous les actes de l'état civil.

Tel qu'il est, dans son application spéciale à l'acte de mariage, cet article a donné lieu à une question toujours débattue : celle de savoir sous quelle sanction est exigée la transcription jugée nécessaire. Il suffit de lire le texte pour voir qu'il ne formule expressément aucune sanction, d'où il faut conclure qu'il n'y en a aucune. Par suite, que l'article 171 soit obéi ou non, le mariage contracté à l'étranger n'en sera pas moins valable, n'en produira pas moins tous ses effets.

tant au regard des époux que des enfants à naître et des tiers. La disposition de l'article 171 est simplement comminatoire ; c'est une mesure d'ordre.

On a prétendu que, faute d'obéissance aux prescriptions de l'article 171, le mariage serait non opposable aux tiers par les époux; d'autres ont dit, d'une façon plus générale, que les époux ne pourraient s'en prévaloir en France. Mais où cela est-il dit ? D'autre part, comment introduirait-on des déchéances, surtout des déchéances aussi graves, par voie d'induction ?

Il n'est pas contestable d'ailleurs que la solution admise soit singulière. La précision de la règle, qui exige la transcription dans un délai fixe de trois mois, semble supposer une sanction précise ; à défaut de pareille sanction, la formalité pourra aussi bien être accomplie après les trois mois que pendant ce délai, ce qui est contradictoire avec la règle telle qu'elle est formulée. Mais on ne peut suppléer à la loi quand il s'agit de déchéances à établir ou à admettre.

La seule sanction vraiment appréciable est l'intérêt des époux eux-mêmes, qui, s'ils ne prennent pas soin de faire transcrire l'acte sur le registre de leur domicile, peuvent, à la première occasion, se trouver embarrassés pour établir l'existence du mariage, au lieu que la preuve leur sera facile s'ils ont obéi aux prescriptions de l'article 171 ; ils n^auront qu'à se faire délivrer un extrait de l'acte transcrit.

Il faut ajouter que l'omission de la formalité prescrite par l'article 171 peut, selon les circonstances, constituer un élément de clandestinité, qui, s'ajoutant à d'autres, exposerait le mariage à être attaqué aux termes de l'article 191.

256. Ainsi, après la célébration du mariage, deux formalités sont prescrites : la rédaction de l'acte de mariage et, dans le cas de l'article 171, la transcription de Pacte. Ce sont les seules formalités prescrites. La remarque n'est pas sans importance, car il en était autrement dans l'ancien droit. Pour que le mariage, même régulièrement célébré, fût valable et opposable aux tiers, il fallait quelque chose de plus que la célébration régulière.

1® 11 fallait que le mariage fût consommé par la cohabitation. On peut citer de nombreux exemples de mariages déclarés nuls faute de cohabitation, faute de consommation. Il suffit de rappeler l'étrange et retentissant procès de la fin du

XV® siècle, qui amena la nullité du mariage de Louis XII avec Claude de France, fille de Louis XI, plus de vingt ans après la célébration. La politique, il est vrai, ne fut pas étrangère à Tévénement ; mais le motif juridique de la nullité fut le défaut de consommation. Rien de pareil n'existe de nos jours.

2® Il fallait que les époux vécussent publiquement comme mari et femme, c'est-à-dire se constituassent la possession d'état d'époux. Il était de règle qu'un mariage tenu secret, eût-il été contracté conformément à la loi, ne produisait pas d'effets civils. C'était un remède à l'insuffisance de la publicité antérieure à la célébration ; les tiers, sans cela, auraient pu être trompés.

Rien de semblable de nos jours. La loi ne contient aucune disposition sur les mariages secrets, c'est-à-dire tenus secrets après qu'ils ont été contractés. Autre chose est donc, en langue juridique, ce qu'on nomme de nos jours mariage clandestin (article 191) : la clandestinité résulte de l'absence des mesures de publicité concernant la célébration ; autre chose est ce qu'on nommait jadis du même nom.

257. Telles sont les formalités du mariage et tel est leur but.

Maintenant, dans quelle mesure sont-elles exigées? En d'autres termes, quand leur omission est-elle excusable, quand cesse-t-elle de l'être ? Gela revient à savoir où commence la clandestinité ; point important, puisqu'elle est une cause éventuelle de nullité (article 191).

La clandestinité résulte de ce que le mariage n'a pas été célébré publiquement. Seulement y a-t-il clandestinité et en conséquence nullité par cela seul qu'un ou quelques-uns des éléments de publicité font défaut? Faut-il absolument, sous la sanction de la nullité, que tous soient réunis? Manifestement non. Ce serait déraisonnable, car la publicité est obtenue par des formalités nombreuses qui se combinent ; elle est complète si ces formalités sont toutes remplies, mais ne disparaît pas par cela seul qu'une ou quelques-unes ne l'auraient pas été, si d'ailleurs les autres l'ont été. D'autre part, pourrait-on impunément et sans risque les négliger toutes et se dispenser d'obéir aux prescriptions légales? Non, manifestement ; ce serait inadmissible, car la publicité des mariages est exigée au nom d'intérêts sérieux, d'ordre général

et d^ordre privé. La conséquence est qu'il y a lieu de tenir compte des circonstances, en d'autres termes qu'il y a lieu à appréciation. Là où Ton aura agi sans intention de frauder la loi, sans intention d'éluder la publicité, sans dessein de clandestinité, où l'on aura fait ce que les circonstances ont permis ou comportent, le mariage restera valable, y eût-il des lacunes dans les formalités remplies.

C'est raisonnable, car il faut toujours faire la part des nécessités. En outre, c'est légal. L'article 193, sans le dire formellement, le laisse entendre de la façon la plus claire : « Les peines prononcées par l'article précédent seront ence courues par les personnes qui y sont désignées, pour toute « contravention aux règles prescrites par l'article 16S, lors « môme que ces contraventions ne seraient pas jugées suffi- « santés pour faire prononcer la nullité du mariage. » Donc « une ou plusieurs des formalités prescrites peuvent avoir été omises, sans qu'il en résulte nullité, c'est-à-dire sans qu'il en résulte clandestinité.

Où est alors la limite des irrégularités excusables et de celles qui cessent de Pêtre ? C'est une question d'espèce ; les juges du fait apprécient. Tout ce qu'on peut dire, c'est ceci : là où les omissions, s'il y en a, s'expliquent sans qu'il y ait une pensée de fraude, là où on a fait ce que les circonstances comportent, la publicité, fût-elle incomplète, devra être regardée comme suffisante. D'où la clandestinité, envisagée comme cause de nullité, ne donne lieu qu'à des difficultés de fait.

C'est surtout à propos de mariages m extremis que la question s'est présentée. A propos d'eux, en effet, les circonstances peuvent imposer, en quelque sorte, certaines infractions à la loi quant aux formalités et il serait déraisonnable de se montrer rigoureux à l'excès.

Ainsi, les articles 63 et 64 exigent deux publications, sauf dispense de la seconde, deux dimanches consécutifs, et ne permettent le mariage que trois jours après la dernière publication. Une personne, à l'article de la mort, veut se marier, peut-être pour régulariser une situation jusque-là incorrecte, ou pour légitimer des enfants déjà nés et leur donner un nom. 11 y a urgence ; l'officier de l'état civil passe outre, sachant d'ailleurs que les conditions du mariage sont réunies, qu'il n'y a aucun obstacle légal ; il passe outre sous sa responsabilité et procède au mariage sans qu^il y ait eu deux

publications, peut-être même sans qu'il en ait été fait aucune. Le mariage sera-t-il annulable pour clandestinité ? Evidemment non.

Ainsi encore, aux termes de l'article 75, le mariage doit être célébré à la mairie. Dans le même cas de mariage in extremis^ le maire, vu l'impossibilité pour les parties de se rendre à la mairie, célèbre le mariage au domicile du moribond. Y a-t-il nullité? Non encore. 11 est sage et prudent toutefois de provoquer en pareil cas une certaine publicité, de laisser au moins les portes ouvertes.

Ainsi encore, ce qui est plus grave et plus contestable, aux termes deTarticlelGS, Tofficier de l'état civil compétent est celui du domicile des deux parties. Dans le même cas de mariage in extremis, le maire de l'endroit oîi se trouve le moribond, oîi ni Tune ni l'autre des parties n'est domiciliée, prend sur lui, vu les circonstances qui ne permettent aucun sursis, de procéder au mariage. Y a-t-il nullité? Non encore.

On peut aussi supposer Taccumulation de plusieurs irrégularités. Dans le cas de mariage in extremis, le mariage aura été célébré par un officier de l'état civil incompétent, ailleurs qu'à la mairie, sans publications. Y a-t-il nullité ? Non, si on a fait ce que les circonstances ont permis7 si les irrégularités sont dues non à un calcul de clandestinité, mais à des exigences démontrées de situation, si en un mot il y a eu bonne foi. La loi doit être humaine ; elle ne saurait être considérée, quand il ne s'agit que de formalités, comme exigeant l'impossible*

Il résulte de tout cela que la nullité pour cause de clandestinité se sépare, à cet égard, de toutes les autres. Toutes les autres, le défaut d'âge, la bigamie, le défaut d'autorisation de la famille, etc. opèrent sans réserve possible d'appréciation ; celle-ci, à Tinverse, n'opère que sous la réserve de l'appréciation par le juge des circonstances de fait. De là l'article 193, qui suppose que les contraventions quant aux formalités, quoique certaines, peuvent n'être pas jugées suffisantes pour faire prononcer la nullité.

258. Il y a deux cas cependant dans lesquels la question de la clandestinité et, par suite, de la nullité possible se pose en termes plus précis, dans lesquels on peut soutenir que le pouvoir d'appréciation du juge disparaît.

259. Le premier cas se présente par application de l'article 170, qui prévoit le mariage contracté par un français en pays étranger. Si le mariage a été contracté entre deux français et devant un agent consulaire» il est pro bable que la loi aura été observée ; mais la probabilité disparaît si le mariage a été contracté dans les formes du pays. Or, sans distinguer, pour les deux cas par conséquent, l'article 170 s'exprime ainsi : « Le mariage contracté en pays étranger exttre fran- « çais, et entre français et étrangers, sera valable, s'il a été « célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu'il « ait été précédé des publications prescrites par Particle 63, « au titre des actes de l'état civil, et que le français n'ait « point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre « précédent. » Que le mariage dont il s'agit puisse être valablement célébré dans les formes du pays, c'est l'application de la règle locus régit actum. Que la validité du mariage soit subordonnée à l'observation des règles du chapitre I sur les qualités et conditions requises pour le mariage, c'est Pappiication de l'idée que les lois concernant l'état et la capacité sont de statut personnel. Mais le texte exige en outre que le mariage ait été précédé des publications réglementaires; c'est à propos de cette exigence que la question se pose.

Les publications, dans le système du Code civil, ne sont qu'un des éléments de la publicité ; d'où leur omission n'est pas, à elle seule, une cause de nullité, car, si les autres éléments de publicité sont suffisants, il n'y a pas clandestinité. Mais, dans l'hypothèse spéciale de l'article 170, le défaut de publications ne suffirait-il pas à lui seul pour constituer la clandestinité et motiver la nullité ? C^est soutenable et on l'a soutenu. Nous supposons, bien entendu, qu'il n'existe pas dans l'espèce une autre cause de nullité ; car s'il y avait défaut d*âge, ou bigamie, ou absence d'autorisation dans les cas où une autorisation est nécessaire, la question de savoir si l'absence des publications est une cause de nullité serait sans intérêt, puisque la nullité serait possible pour une autre cause. Mais, en l'absence d'une autre cause de nullité, le défaut de publications, à lui seul, n'en est-il pas une ?

On l'a soutenu, en présentant à l'appui de cette thèse deux considérations. D'abord, a-t-on dit, le texte est formel ; dans le cas prévu, il subordonne la validité du mariage à trois conditions et, parmi elles, à la condition qu'il ait été pré-

cédé de publications ; donc, à défaut de publications, il y a nullité ; les mots pourvu que sont impératifs. Ensuite, a-t-on ajouté, cette conséquence, si rigoureuse qu'elle paraisse, ne décovile-t-elle pas des règles générales admises en matière de clandestinité ? Quand il s'agit de mariages célébrés en France, les publications ne sont qu'un des éléments de la publicité, d'où leur absence, à elle seule, ne suffit pas pour constituer la clandestinité, si d'autres existent ; mais, quand il s'agit de mariages célébrés à l'étranger, les publications en France deviennent le seul élément possible de publicité, au regard de la loi française ; en leur absence, il y a forcément clandestinité et leur absence suffit par conséquent pour qu'il y ait nullité. C'est ce que signifie l'article 170*.

Cette interprétation est d'une rigueur bien grande ; quoique littérale, elle ne compte plus que peu de partisans. L'argument de texte n'est pas décisif, car, si on l'admettait, il conduirait à des résultats inadmissibles. En effet, l'article renvoie, en les comprenant sous le même pourvu que^ qu'on déclare si impératif, à toutes les conditions prescrites au chapitre I ; d'où l'oubli ou l'inobservation d'une quelconque deviendrait une cause de nullité : par exemple, le défaut des actes respectueux, défaut qui, en France, n'est certainement pas une cause de nullité, le deviendrait pour les mariages contractés à l'étranger. De sorte que, pour ces mariages contractés à l'étranger, toutes les conditions seraient exigées à peine de nullité ; tous les empêchements, même ceux qui en France ne sont que prohibitifs, seraient transformés en empêchements dirimants. En vérité pourquoi cela? 11 faudrait plus qu'un texte équivoque dans sa rédaction pour imposer un résultat aussi singulier ^

Alors, d'autres interprètes, prenant le contre pied, soutiennent que le défaut de publications, même pour les mariages contractés à l'étranger, n'est jamais à lui seul une cause de nullité, de même que pour les mariages contractés en France.

La jurisprudence, après de longs tâtonnements, a écarté ces deux interprétations. D'après elle, l'article 170 n'est qu'une application à un cas particulier, celui des mariages

i. Paris 1" juillet 1861, D. P. 1861.11.137, Sir. 18G2.n.71. 2. Voy. Aubry et Rau, V, p. 123, texte et noie 19.

célébrés à l'étranger, des règles reçues en matière de clandestinité en général. Par conséquent, le défaut de publications ne vaut clandestinité et n'est une cause de nullité que s'il y a eu, de la part de l'époux, préméditation de faire fraude à la loi française, de soustraire le mariage à la connaissance des intéressés et au contrôle qui se fût exercé sans cela, en d'autres termes si les publications ont été omises dans un dessein et dans un but de clandestinité, pour échapper aux conséquences qu'eût entraînées la publicité donnée en France au projet de mariage. Alors, ji'y eût-il aucune autre cause de nullité, le seul défaut de publications en serait une. Par exemple, l'omission a été volontaire. L'époux, âgé de plus de vingt-cinq ans, s'est proposé pour but d'échapper aux remontrances paternelles ou maternelles, d'éviter d'avoir à faire des actes respectueux, d'échapper à une opposition prévue ; il y a eu dessein d'éluder les dispositions de la loi. Le mariage est alors annulable, quoiqu'il n'y ait aucune autre cause de nullité.

Hors de là, si l'omission n'a été que le résultat d'un oubli ou de l'ignorance, si, même volontaire, elle n'a pas eu d'autre motif que l'indifférence en matière de régularité, elle n'est pas une cause de nullité. La jurisprudence est consacrée en ce sens par un grand nombre d'arrêts * ; elle est acquise et doit être regardée comme définitive. L'article 170, ainsi compris, est une simple application de l'article 193 : le seul défaut de publications peut devenir une cause de nullité si l'omission a été volontaire et commise avec dessein d'éluder la loi française.

260. L'autre cas dans lequel la question de nullité pour clandestinité se pose en termes plus précis se présente sous l'article 191. Cet article met sur la même ligne, comme causes de nullité, le défaut de publicité et l'incompétence de l'officier de l'état civil : « Tout mariage qui n'a point été con- « tracté publiquement et qui n'a point été célébré devant « l'officier public compétent, peut être attaqué... » Il est d'accord en cela avec l'article 165, qui réunit lui aussi la publicité et la compétence : « Le mariage sera célébré publi- « quement, devant l'officier civil du domicile de Tune des

i. Cass. 21 février 1866, D. P. 1866.1.278, — Cass. 20 décembre 1875, D. P. 1876.1.157, ~ Cass. 15 juin 1887, D. P. 1888.1.412, Sir. 90.1.446.

(( parties. » Alors surgit la question suivante. La compétence se lie assurément à la publicité, car elle contribue à l'assurer ; mais Tincompétence n'est-elle qu'un élément de la clandestinité, ou bien peut-elle, à elle seule, suffire à motiver la nullité? En d'autres termes, l'article 191 prévoitil une seule cause de nullité, complexe dans ses éléments, la clandestinité, ou en prévoit-il deux, de telle sorte que l'incompétence soit, sans appréciation possible, une cause de nullité ?

11 est présumable que les rédacteurs du Gode n'ont envisagé la compétence que comme un moyen et un élément de publicité, par suite qu'ils n'ont envisagé l'incompétence que comme un élément possible de clandestinité et ne l'ont dès lors admise comme cause de nullité qu'au même titre que les autres, c'est-à-dire sauf appréciation. Le texte même de l'article 191 le prouve. L'argument est bien banal, bien étroit ; mais c'est une question de pur texte. Le texte dit : « Tout mariage qui n'a point été contracté publiquement el qui n'a point été célébré... » La conjonction ei^ qui réunit les deux faits prévus, ne prou ve-t-elle pas qu'ils ne constituent à eux deux qu'une seule cause de nullité? L'argument devient assez fort si on observe que la conjonction et a été substituée à la conjonction ou qui était dans le projet*.

L'article 193 conduit manifestement à la même solution : « Les peines prononcées par l'article précédent seront encou- « rues par les personnes qui y sont désignées, pour toute « contravention aux règles prescrites par Tarticle 16S, lors « même que ces contraventions ne seraient pas jugées suffl- « santés pour faire prononcer la nullité du mariage. » Donc la nullité, même pour cause d'incompétence, est facultative, subordonnée à une appréciation de fait, et l'incompétence peut ne pas être une cause de nullité. Une contravention aux prescriptions de l'article 163 peut être considérée comme insuffisante pour motiver la nullité. Or, si cela se comprend pour la clandestinité, qui est susceptible de plus ou de moins, cela ne se comprendrait pas du tout pour l'incompétence, si elle était à elle seule une cause de nullité, puisqu'elle n'est pas susceptible de plus ou de moins. Elle est ou elle n'est