I. Quand le mariage est-il putatif

293. L'article 201 est très explicite : « lorsqu'il a été contracté de bonne foi ». La bonne foi consiste dans la croyance où étaient les époux, ou l'un d'eux, qu'ils contractaient un mariage valable ; elle résulte de l'ignorance où ils se sont trouvés de l'obstacle qui s'opposait au mariage ; elle résulte, en d'autres termes, d'une erreur commise.

Ce peut être une erreur de fait, consistant dans l'ignorance d'une circonstance de fait. Dans certains cas, elle est commune aux deux conjoints et alors il y a bonne foi des deux parties. Par exemple, une personne croit son conjoint décédé et se remarie, puis le conjoint qu'on croyait mort reparait ; il y a bigamie à l'insu des parties, contre leur prévision. A la rigueur, on peut supposer, par suite de conjonctures

singulières, que des rapports de parenté ou d'alliance soient inconnus lors du mariage et ne se révèlent que plus tard ; le mariage d'Œdipe et de Jocaste eût été un mariage putatif.

Plus facile à supposer est le cas d'une erreur de fait existant seulement de la part d'un des conjoints ; alors il y a bonne foi seulement de la part de celui qui est dans Terreur parce qu'il a été trompé. Par exemple, un des conjoints est déjà marié, l'autre Tignore ; celui-ci est dans l'erreur; en cas d'annulation, il aura été de bonne foi. Un des conjoints est étranger ; il a trompé l'autre sur sa nationalité ; celui-ci découvre la méprise et demande la nullité pour erreur dans la personne : il aura été de bonne foi. De même dans toute autre hypothèse de nullité.

Une erreur de fait peut donc certainement constituer la bonne foi.

Ce peut, en outre, être une erreur de droit, consistant dans la fausse conception des conséquences légales d'un fait d'ailleurs connu. Ici encore, l'erreur et par suite la bonne foi peuvent être communes aux deux époux, ou particulièresàrun d'eux. Un beau-frère et une belle-sœur se marient, ignorant l'un et l'autre, ou l'un d'eux seulement, que le mariage leur est interdit, ou du moins n'est permis qu'en vertu de dispenses. Les époux ou Tun d'eux, ayant des ascendants, se sont mariés sans le consentement de ceux-ci, mais croyant, vu leur âge, ne pas avoir à l'obtenir. Autant d'erreurs de droit. L'erreur de droit suffit à caractériser la bonne foi. Il est vrai que nul n'est censé ignorer la loi, que nul, au moins en principe, ne peut se faire un titre de ne pas l'avoir connue ; mais ce principe comporte une exception, que nous avons signalée sous le titre préliminaire, en nous occupant de l'autorité des lois : pour l'application des règles dont le but est de protéger la bonne foi, il a toujours été admis et il est encore admis sans conteste que Terreur de droit est aussi efficace que Terreur de fait. H y a des erreurs de droit qui sont plus admissibles et plus excusables que certaines erreurs de fait ; dès qu'on admet que la bonne foi excuse Terreur, elle doit excuser Terreur de droit comme Terreur de fait.

Donc la bonne foi peut résulter également d'une erreur de fait ou d'une erreur de droit. Il suffit, pour que le mariage soit putatif, qu'il y ait eu erreur et par suite bonne foi, lors de la célébration du mariage, sans qu'il faille tenir compte

de ce que Terreur aurait été ensuite reconnue et de ce que, par suite, la bonne foi aurait disparu. L'article 201 regarde comme putatif le mariage contracté de bonne foi ; cela suffit et la pleine connaissance des choses survenant ne diminuerait pas l'intérêt que méritent les conjoints, le droit qu'ils oiit,tous deux ou l'un d'eux, d'être» protégés contre les suites de l'irrégularité commise à leur insu.

294. C'est aux époux, ou à celui qui se prétend de bonne foi, à en justifier. En effet, le caractère putatif du mariage, d'où résulte l'application des articles 201 et 202, est une exception, puisque, de droit commun, l'annulation rétroagit ; c'est à celui qui invoque l'exception de prouver qu'il y a droit. Le jugement prononçant la nullité constatera la bonne foi et, en conséquence, déclarera que le mariage est putatif.

Cela ne fait pas doute quand l'erreur alléguée est une erreur de droit. La bonne foi, dit-on, ne peut pas se présumer ici, car, en principe, nul n'est censé ignorer la loi ; il faut donc qu'elle soit établie. Pourquoi en serait-il autrement quand il s'agit d'une erreur de fait ? On a objecté l'article 2268 : « La « bonne foi jest toujours présumée, et c'est à celui qui al- « lègue la mauvaise foi à la prouver. » Mais c'est là une présomption toute spéciale à la prescription i.

295. Plus délicate est la question de savoir jusqu'à quoi degré l'ignorance ou l'erreur sont admissibles comme constituant la bonne foi. Il faut que l'erreur soit plausible, justifiable et justifiée ; mais jusqu'où est-elle admissible ?Jusqu'où peuvent aller les concessions à faire à la bonne foi ?

Dès qu'il y a mariage, c'est-à-dire dès qu'il y a eu une célébration, quelque grave que soit la cause de nullité, qu'elle soit substantielle ou simplement dirimante, quelle que soit l'erreur et quand même elle serait énorme, l'article 201 est applicable. La plus grande latitude est laissée au juge pour admettre ou rejeter l'exception de bonne foi. Il faut être indulgent à la faiblesse humaine et aller, pour cela, jusqu'où peut aller l'inexpérience humaine.

Mais faut-il aller plus loin et admettre l'application de l'article 201 même quand il n'y a pas mariage ?

Les avis sont partagés. Ainsi deux personnes s'imaginent (admettons que l'inexpérience puisse aller jusque-là, ce qui

1. Trib. de la Seine 20 mai 1879, Journal Le Droit du 21 mai.

sera une question à juger en fait) qu'il suffit de se convenir, de consentir pour être mariées, ou bien, ce qui est plus supposable, qu'il suffit de se marier devant un ministre du culte. Elles reconnaissent plus tard leur erreur. L'article 201 est-il applicable ? Il n'y a pas place ici pour une annulation ; on n'annule pas le néant. Ce qu'elles ont de mieux à faire, c'est de se marier au plus tôt et cette fois régulièrement. La question s'est présentée à plusieurs reprises pour des mariages célébrés devant un ministre du culte ; les solutions de la jurisprudence ont été très diverses*.

Nous inclinons à penser que les articles 201 et 202 ne sont pas applicables. Pour qu'un mariage soit putatif, il faut au préalable qu'il soit, qu'il y ait au moins la substance du mariage ; le mariage ne peut avoir un caractère qu'à la condition d'être. L'article 201 le prouve, puisqu'il parle d'un mariage déclaré nul ; or, dans les hypothèses signalées, il n'y a pas d'annulation possible, puisqu'il n'y a pas de mariage ; donc c'est un fait putatif, ce n*est pas un mariage putatif. Pour être putatif, il faut qu'im mariage soit annulé ; or, pour être attaqué et annulé, il faut qu'un mariage ait été contracté et que la preuve en soit possible ; donc il faut au moins la célébration. L'article 201 le suppose explicitement, car il dit que le mariage produit les effets civils « lorsqu'il a été contracté de bonne foi ». Cependant les avis sont partagés ^

IL Dans quelle mesure le mariage putatif produit-il ses effets malgré l'annulation qui survient ?

296. L'article 201 contient à cetégardune formule simple, déjà rappelée plusieurs fois : le mariage, quoiqu'annulé, produit les effets civils tant à l'égard des époux qu'à l'égard des enfants. Cette formule, toutefois, n'est pas à elle seule suffisante ; l'article 202 la précise en la limitant, au moins en ajoutant une distinction essentielle, selon que l'erreur qui constitue la bonne foi a été commune aux deux époux ou personnelle à l'un d'eux, en d'autres termes selon que les deux époux ont été de bonne foi ou l'un d'eux seulement.